Bienvenue sur la Grande Bibliothèque du Droit ! Ceci est une bibliothèque contributive. Vous pouvez nous proposer des articles.

Les lecteurs et contributeurs ne doivent pas oublier de consulter les Avertissements juridiques.

Welcome to the Grand Law Library ! This is a participatory e-library. You can send us your publications

Maxresdefault.jpg

Divorce international, hors Union européenne (int)

Version imprimable
Un article de la Grande Bibliothèque du Droit, le droit partagé.
Aller à : navigation, Rechercher
 Monde > Droit international privé > Droit de la famille > Divorce


Intervention de la réunion du 31 janvier 2017 de la Commission Famille du barreau de Paris


par Pauline Deschamps et Madeleine Diébolt, Avocats au barreau de Paris, CBBC Avocats

Le 31 janvier 2017, la Commission Famille du barreau de Paris organisait, sous la responsabilité d'Hélène Poivey-Leclerc, ancien membre du conseil de l'Ordre, une réunion sur le thème "Divorce international, hors Union européenne", animée par Pauline Deschamps et Madeleine Diébolt, avocates au barreau de Paris, CBBC Avocats. Lexbase Hebdo - édition privée vous propose de retrouver l'intégralité de cette intervention.


Les Règlements européens ont apporté une simplification à travers l'adoption de définitions autonomes et uniformes et de règles communes qui permet une coordination des systèmes européens. De plus, ce système européen commence peu à peu à rentrer dans les moeurs et à être connu des magistrats qui tendent à l'appliquer avec rigueur. Le but recherché par les Règlements est donc rempli en pratique et on parvient à éviter le prononcé de décisions contradictoires et inconciliables et à garantir la reconnaissance et l'exécution simplifiées des décisions dans l'espace européen. Mais ce qui est "simple" ou à tout le moins "simplifié" entre Etats membres peut devenir extrêmement complexes avec des Etats tiers puisqu'il n'existe pas nécessairement de règles garantissant cette même coordination. On entre alors dans un système multiforme dans lequel chaque situation sera différente.

Des rappels méthodologiques doivent être faits préalablement.

Lorsqu'on a affaire à des Etats tiers, il faut toujours et avant toute chose, vérifier l'existence ou non d'une convention bilatérale ou multinationale qui lierait cet Etat tiers avec la France. On renvoie à cet égard au site internet Jafbase ainsi qu'aux fiches pays du site du ministère des Affaires étrangères.

Il sera rappelé que les règles de compétence et de loi applicable contenus dans les Règlements européens sont d'application universelle c'est à dire qu'elles sont appliquées par le juge français quand bien même seraient désignés un Etat tiers ou/et une loi étrangère.

A cet égard, la compétence et la loi applicable au divorce s'apprécient chef par chef et sont régies par des instruments internationaux distincts :

- compétence et loi applicable pour le prononcé du divorce (Règlement n° 2201/2003 du 27 novembre 2003, dit "Bruxelles II bis" N° Lexbase : L0159DYK et Règlement n° 1259/2010 du 20 décembre 2010, mettant en oeuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, "Rome III" N° Lexbase : L0201IP7) ; - compétence et loi applicable pour le prononcé des mesures financières accompagnant le divorce (Règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008, relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l'exécution des décisions et la coopération en matière d'obligations alimentaires N° Lexbase : L5102ICX et Protocole de La Haye du 23 novembre 2007) ; - compétence et loi applicable aux questions relatives à l'exercice de l'autorité parentale et à la contribution ("Bruxelles II bis" et "Convention de La Haye du 19 octobre 1996") ; - compétence et loi applicable pour la liquidation du régime matrimonial ("Convention de La Haye" bientôt remplacée par un Règlement UE).

C'est en partie ce "morcellement" qui rend le divorce "international" si complexe puisque le contentieux du divorce peut être morcelé entre plusieurs juridictions ET se voir appliquer des lois différentes.

Si trouver la juridiction compétente et la loi applicable aux différents aspects du divorce peut consituer une démarche fastidieuse et très scolaire qui va donc consister à aller chercher dans chaque Règlement et convention la règle qui s'applique, ce n'est en fait pas sur cet aspect que se cristallise les plus importantes difficultés.

Les difficultés les plus aiguës apparaissent en effet sur les questions relatives à la litispendance internationale et à la reconnaissance ou l'exécution pour lesquelles l'on ne peut pas se référer aux instruments européens puisque les règles qui y sont incluses ne sont applicables qu'entre Etats membres.

Ce sont ces deux aspects qui nous semblent poser des difficultés contentieuses majeures qu'il convient d'aborder à savoir :

- la saisine de deux juridictions de manière concomitante pour connaître du divorce ou de certains aspects du divorce, soit la litispendance (I) ; - les difficultés de reconnaissance et d'exécution à l'étranger et le risque de décisions contradictoires (II).

Le parti a été pris de ne pas évoquer spécifiquement les difficultés de coordination avec les Etats musulmans. En effet, l'application de la Sharia soulève des difficultés particulières liées à l'ordre public international français. Si ces questions sont très intéressantes en ce qu'elles poussent à s'interroger sur les principes essentiels de notre société en matière matrimoniale, elles ne sont pas l'objet des développements suivants. Il est renvoyé, à cet égard, à toute la littérature sur les répudiations musulmanes, l'ordre public alimentaire, les kafalas.

Première partie : la litispendance internationale

On se heurte alors à la question de savoir quand est-ce qu'il y a une situation de litispendance internationale (I). Il est également nécessaire de se demander comment cette situation de litispendance internationale sera traitée par le second Etat (II).

I - La situation de litispendance internationale

A - Qu'est-ce que la litispendance internationale au sein de l'Union européenne ?

En droit de l'Union européenne, ça ne pose pas de difficulté majeure. Il a été donné une définition autonome commune de la litispendance et donc suivie par tous les Etats membres dans leurs relations entre eux.

La litispendance en matière matrimoniale est réglée par l'article 19 du Règlement "Bruxelles II bis".

Article 19

Litispendance et actions dépendantes

"1. Lorsque des demandes en divorce, en séparation de corps ou en annulation du mariage sont formées entre les mêmes parties devant des juridictions d'Etats membres différents, la juridiction saisie en second lieu sursoit d'office à statuer jusqu'à ce que la compétence de la juridiction première saisie soit établie.
2. Lorsque des actions relatives à la responsabilité parentale à l'égard d'un enfant, ayant le même objet et la même cause, sont introduites auprès de juridictions d'Etats membres différents, la juridiction saisie en second lieu sursoit d'office à statuer jusqu'à ce que la compétence de la juridiction première saisie soit établie.
3. Lorsque la compétence de la juridiction première saisie est établie, la juridiction saisie en second lieu se dessaisit en faveur de celle-ci.
Dans ce cas, la partie ayant introduit l'action auprès de la juridiction saisie en second lieu peut porter cette action devant la juridiction première saisie".

Tout d'abord, on notera que pour assurer la coordination entre les systèmes, les Etats membres ont retenu la conception civiliste qui permet de privilégier la prévisibilité à la flexibilité (à la différence de la conception en common law et de la doctrine du forum non conveniens).

En effet, dans de nombreux pays, notamment de common law, on privilégie le principe du forum le plus approprié pour connaître de l'affaire de sorte qu'une juridiction même première saisie et bien que compétente par principe, peut appliquer le principe du "forum non conveniens" pour se dessaisir. Cette souplesse laisse peu de place à la sécurité et à la prévisibilité juridique et elle n'a donc pas été retenue.

Nous reviendrons précisément sur le forum non conveniens dans notre second développement.

Ensuite, et c'est particulièrement notable et important pour qu'une situation de litispendance existe, il n'est pas requis en matière matrimoniale qu'il y ait une identité de cause et d'objet des demandes formées devant des juridictions d'Etats membres différents.

S'il importe que les demandes concernent les mêmes parties, celles-ci peuvent avoir un objet distinct, pourvu qu'elles portent sur une séparation de corps, un divorce ou une annulation de mariage.

Par conséquent, une situation de litispendance peut exister, lorsque deux juridictions d'Etats membres différents sont saisies d'une procédure de divorce pour l'une et d'une procédure de séparation de corps pour l'autre.

Ce n'est pas le cas dans les rapports avec les Etats tiers.

B - La notion même de litispendance internationale n'est pas la même hors Règlement européen

On exclut l'existence de convention bilatérale. Mais il faut savoir qu'elles peuvent exister et régler ces difficultés comme c'est le cas dans les Règlements européens (cf., par exemple, Convention franco-marocaine du 10 août 1981, art. 8, al. 3 et art. 11, al. 3 : "la juridiction saisie en second lieu doit surseoir à statuer" ; l'exception de litispendance s'impose au juge).

En dehors d'une convention bilatérale, il convient de se reporter aux règles internes, et plus précisément à l'article 100 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1362H49), qui a été transposé à l'international par un arrêt "Société Minera di Fragne" du 26 novembre 1974 (Cass. civ. 1, 26 novembre 1974, n° 73-13.820 N° Lexbase : A1277CKI, Bull. civ. I, n° 312). L'article 100 du Code de procédure civile qui prévoit que "si le même litige est pendant devant des juridictions de même degré également compétentes pour en connaître, la juridiction saisie en second lieu doit se dessaisir au profit de l'autre si l'une des parties le demande. A défaut, elle peut le faire d'office" (nous soulignons). La Cour de cassation, dans l'arrêt du 26 novembre 1974, a reconnu que l'exception de litispendance peut jouer en droit international privé et conduire les juridictions françaises à se dessaisir au profit de juridictions étrangères saisies antérieurement.

Le "même litige" impose qu'il y ait une triple identité d'objet, de cause et de parties.

Contrairement à ce qui se passe entre Etats membres, il faut donc une stricte identité de procédure. Mais se posent alors les questions suivantes.

- Est-ce que la séparation de corps a le même objet que le divorce ? La réponse est non hors UE.

- Est-ce que l'action visant à obtenir la séparation préalable requis et nécessaire à tout divorce a la même cause et le même objet que la requête en divorce ? Le problème est que la procédure de divorce connaît des formes extrêmement variées d'un Etat à un autre.

Encore, certaines législations imposent une période de séparation de un, deux voire trois ans avant de pouvoir déposer une demande de divorce unilatérale de sorte qu'un des époux est parfois désavantagé car même si la procédure de séparation est lancée et que des mesures provisoires sont ordonnées dans un pays, cela n'empêchera pas l'autre époux de débuter une procédure de divorce dans un autre Etat.

Dans ces cas-là, on peut dire que la procédure de divorce "à la française" prend l'avantage sur les procédures étrangères et que la course à la juridiction sera perdue d'avance dans tous les cas où une période de séparation est imposée par la loi locale avant saisine du juge du divorce.

Encore, est-ce que l'action visant à obtenir des mesures provisoires pré-divorce à l'étranger empêchera l'autre époux de déposer une requête en divorce par laquelle il sollicite d'autres mesures provisoires ?

Exemple de l'Australie

En droit australien, comme dans beaucoup de pays de common law, la procédure de divorce, telle que nous la connaissons et qui forme en France un tout, n'existe pas.

Ainsi, le prononcé du divorce est complètement détaché de ses conséquences, tant financières, qu'à l'égard des enfants. On peut donc être divorcé sans qu'il ait été statué sur la prestation compensatoire ou que la liquidation du régime matrimonial ne soit ordonnée. On obtient donc le divorce de manière automatique après une année de séparation. Parallèlement à cela, on peut, mais ce n'est pas une obligation, demander une pension alimentaire par le biais d'une procédure distincte de celle du divorce pour l'époux/épouse ou pour les enfants. Par une troisième procédure, on peut demander qu'il soit statué sur la résidence des enfants.

Prenons l'exemple d'un couple Franco-australien qui se sépare. La famille vit en Australie. L'un des époux entame une procédure de "séparation" en demandant une pension alimentaire et qu'il soit statué sur la résidence enfants en Australie. Avant l'écoulement de la période d'un an, l'autre époux, de nationalité française, saisit le juge français d'une demande de divorce. Ce qu'il peut faire en invoquant le privilège de juridiction. Dans ce cas, il est peu probable que le juge retienne la litispendance puisque même si la procédure de séparation est pendante, la condition de l'identité d'objet au sens strict n'est pas réalisée car la demande divorce n'a pas été formulée.

Exemple de la Suisse

En Suisse, il faut une période de séparation de deux ans pour pouvoir saisir d'une demande de divorce. Pendant ce temps, le juge suisse peut prononcer ce que l'on appelle des "mesures protectrices de l'union conjugale" ce qui n'empêchera donc pas l'un des époux d'aller saisir en France et d'obtenir un devoir de secours.

Cela signifie que l'on peut introduire différentes procédures qui, sans avoir le même objet, aboutissent au final au prononcé de mesures financières entre époux.

Dans ces deux situations, la litispendance ne pourra donc pas jouer facilement.

Une fois qu'on a saisi en premier et que l'on a cette triple identité (objet - cause - parties), encore faut-il que l'exception de litispendance soit accueillie.

II - Le sort de l'exception de litispendance

Si le juge français est second saisi, encore faut-il être sûr qu'il accepte de se dessaisir au profit de l'autre juridiction (A).

Si, à l'inverse, le juge français est premier saisi, encore faut-il que le juge second saisi connaisse la litispendance internationale et accepte de se dessaisir (B) et (C).

A - Devant le juge français

Prenons l'hypothèse où l'on défend les intérêts du mari, où l'on a saisi en premier les juridictions ukrainiennes d'une demande en divorce et où la femme a saisi en second les juridictions françaises d'une requête en divorce également. La situation est satisfaisante dans la mesure où l'on a une situation de litispendance internationale et où l'on a gagné la course à la juridiction.

Cependant, une difficulté demeure : il n'est pas certain que la juridiction française admettra l'exception de litispendance internationale et prononcera un sursis à statuer.

1. En droit de l'Union européenne

La règle est simple. Elle pose une règle chronologique simple qui n'amène aucune interprétation. En vertu de l'article 19 du Règlement "Bruxelles II bis" lorsqu'une juridiction d'un Etat membre a été saisie en premier, la juridiction d'un autre Etat membre seconde saisie doit :

- si le juge premier saisi ne s'est pas encore prononcé sur sa propre compétence, ordonner le sursis à statuer jusqu'à ce que le juge premier saisi confirme ou non sa compétence ;

- si le juge premier saisi s'est déclaré compétent, se dessaisir purement et simplement de l'affaire.

Il est important de noter qu'il s'agit d'une règle d'ordre public et donc, d'une obligation pure et simple pour le juge de se dessaisir.

Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), "une situation de litispendance existe à partir du moment où deux juridictions d'Etats contractants différents sont définitivement saisies de demandes en justice, c'est-à-dire avant que les défendeurs aient pu faire valoir leur position" (1).

Nous n'approfondirons pas cette question de la définition de la "saisine de la juridiction" qui reçoit une définition autonome à l'article 16 du Règlement "Bruxelles II bis" et 9 du Règlement n° 4/2009, dit "Aliments".

Simplement, il sera rappelé que la Cour de cassation a estimé que les juridictions françaises devaient être considérées comme saisies au sens de l'article 16 du Règlement "Bruxelles II bis" par le dépôt de la requête en divorce, dans deux arrêts du 11 juillet 2006 (2).

Et dans un arrêt du 26 juin 2013, la Cour de cassation est venue préciser que "le dépôt de le requête doit ensuite être suivi, dans les délais prévus à l'article 1113 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1638H4G), d'une assignation en divorce" (3).

2. Hors Union européenne et hors convention bilatérale ou multilatérale

Il convient de se référer à l'article 100 du Code de procédure civile et surtout à la jurisprudence de la Cour de cassation en la matière.

Nous verrons qu'hors Union européenne, l'accueil de cette exception de litispendance est loin d'être automatique : deux limites importantes ont en effet été posées par la jurisprudence.

Première limite

Dans l'arrêt "Société Minera di Fragne" précité rendu en 1974, la Cour de cassation a énoncé que : "l'exception de litispendance peut [...] être reçue devant le juge français, en vertu du droit commun français, en raison d'une instance engagée devant un tribunal étranger également compétent".

Elle a assorti, dans ce même arrêt, ce principe d'une limite en ajoutant que l'exception "ne saurait être accueillie lorsque la décision à intervenir à l'étranger n'est pas susceptible d'être reconnue en France" (v. notamment, depuis, parmi d'autres décisions : Cass. civ. 1, 15 juin 1994, n° 92-22.111 N° Lexbase : A3981ACG, Bull. civ. I, n° 214 ; Cass. civ. 1, 23 février 2011, n° 10-14.101, F-P+B+I N° Lexbase : A4670GXA, Bull. civ. I, n° 33 ; Cass. com., 19 février 2013, n° 11-28.846, F-P+B N° Lexbase : A4225I8Y, Bull. civ. IV, n° 27).

Il incombe donc au tribunal français d'exercer, dans la mesure du possible, un contrôle a priori sur l'instance qui se déroule à l'étranger, pour déterminer si le futur jugement étranger a quelque chance d'être efficace en France.

A cet effet, le juge doit appliquer les critères posés par la jurisprudence (le cas échéant combinés avec une Convention internationale bilatérale) et issus en dernier lieu de l'arrêt "Cornélisen" (Cass. civ. 1, 20 février 2007, n° 05-14.082, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A2537DUI, Bull. civ. I, n° 68) afin de déterminer l'efficacité, en France, des jugements étrangers.

On rappellera que, dans cet important arrêt de principe, la Cour de cassation a ramené à trois le nombre de conditions requises pour accorder l'exequatur à une décision étrangère hors de toute convention internationale, à savoir :

1 - la compétence indirecte du juge étranger, fondée sur le rattachement du litige au juge saisi ;
2 - la conformité à l'ordre public international de fond et de procédure ;
3 - et l'absence de fraude à la loi".

Pour écarter l'exception de litispendance, le juge français devra donc constater, lors de l'examen, l'existence des conditions requises pour que le jugement étranger à venir puisse être reconnu en France. Cela reste donc de la spéculation. Ce qui laisse forcément une place importante à l'incertitude. Ainsi, on est très loin d'un dessaisissement automatique comme c'est le cas entre Etats membres.

On en est d'autant plus loin que la question se pose de savoir si la Cour de cassation n'a pas posé une deuxième limite.

Seconde limite

Même si les conditions sont remplies, le dessaisissement s'impose-t-il au juge ?

- En effet, dans la jurisprudence "Société Minera di Fragne" de 1974, il est précisé que l'exception de litispendance internationale "peut être reçue" mais non pas qu'elle doit être reçue.

- Cependant, dans un arrêt du 17 juin 1997, la première chambre civile de la Cour de cassation décide : "la litispendance internationale imposant le désistement du juge français".

- Et dans un arrêt du 6 décembre 2005, la Cour de cassation retient : le juge français "peut estimer devoir se dessaisir".

Majoritairement, la doctrine moderne considère que le dessaisissement n'est qu'une faculté pour le juge français. Elle considère que le juge français saisi en second doit pouvoir écarter en opportunité l'exception de jurisprudence s'il constate que la saisine du juge étranger fait apparaître une précipitation suspecte du demandeur ou s'il s'estime mieux placé pour connaître du litige, notamment en raison de la vocation de sa décision à être exécutée en France.

La jurisprudence est assez rare en cette matière, d'autant plus qu'avec les Règlements européens, beaucoup de ces questions sont réglées par ce biais et que dans les cas hors UE très complexes, il n'est pas rare qu'on trouve des solutions négociées.

Il convient de mentionner un arrêt très récent qui reprend ce contrôle de la reconnaissance possible du futur jugement étranger et qui semble plutôt favoriser l'accueil de l'exception de litispendance (Cass. civ. 1, 18 janvier 2017, n° 16-11.630, F-P+B N° Lexbase : A7032S9C ; cf. nos obs., Lexbase, éd. priv., n° 690, 2017 N° Lexbase : N6974BW9). On a exclu les pays musulmans de cet exposé mais son actualité nous pousse à en parler. Dans cette affaire, les époux tous deux de nationalité libanaise et de confession chiite, se sont mariés au Liban le 8 décembre 1988. L'épouse a déposé, le 23 mars 2011, une requête en divorce devant le juge aux affaires familiales français. Son époux a soulevé, devant le juge conciliateur, une exception de litispendance internationale au profit de la juridiction libanaise religieuse saisie antérieurement soit le 30 juin 2010. La cour d'appel avait estimé que la décision du conseil islamique chiite (instance religieuse) ne pouvait être reconnue en France. La Cour de cassation casse l'arrêt d'appel au motif "qu'en statuant ainsi, tout en constatant que les époux étaient de statut personnel musulman chiite et que leur divorce relevait de la juridiction de l'autorité religieuse, et alors que le litige se rattachait au juge libanais premier saisi, la cour d'appel qui s'est prononcée par un motif impropre à établir que la décision à intervenir n'était pas susceptible d'être reconnue en France, a violé les textes et principes susvisés".

On voit bien que l'exception de litispendance internationale impose des conditions supplémentaires par rapport à l'exception de litispendance "automatique" prévalant entre Etats membres. Cependant, elle reste appliquée par le juge français, et peut être d'ailleurs plus largement admise du fait de la pratique européenne.

B - La litispendance n'est pas forcément connue ou respectée dans cet Etat

1) Les pays de common Law tels que l'Australie ou encore les Etats-Unis ne connaissent pas le concept de litispendance internationale

Dans les pays de common law, la coordination entre les différents systèmes est assurée par le concept de forum non conveniens.

Le forum non conveniens ou for convenable est apprécié in concreto par le juge.

Il se caractérise par le pouvoir discrétionnaire que les pays de common law confèrent aux tribunaux de juger ou de ne pas juger en se fondant sur des motifs d'opportunité.

En décidant si un autre forum est clairement approprié, le tribunal doit rechercher le "forum naturel". En d'autres termes, le juge recherche le tribunal avec lequel la procédure a le lien le plus réel et concret. Le juge vérifiera alors si la juridiction étrangère est mieux placée d'un point de vue pratique ou financier.

2) Certains Etats ne connaissent ni la litispendance, ni le forum non conveniens.

Monaco par exemple ne connaît pas l'exception de litispendance internationale. Si le défendeur est étranger, il peut décliner la compétence du tribunal monégasque au profit du tribunal dont il est résident et dont il a la nationalité.

Mais ce déclinatoire n'est pas opposable lorsque le demandeur est monégasque.

En conclusion, du fait que la litispendance internationale n'est pas automatiquement appliquée avec les Etats tiers, il faut considérer une course à la décision. Le débat doit se reporter par conséquent sur l'exécution et la reconnaissance des décisions étrangères et de la décision française.

Seconde partie : autorité de la chose jugée

Du fait de l'absence de coordination entre systèmes juridiques et pour les raisons évoquées précédemment, il est dès lors possible de se trouver face à une décision de justice étrangère définitive qui nous sera opposée dans le cadre de la procédure française.

Se pose alors la question de savoir comment sera accueillie cette décision par le juge français qui a à connaître de la procédure de divorce.

Nous verrons dans un premier temps l'accueil devant les juridictions françaises d'une décision étrangère intervenue sur la même cause et les mêmes parties à la suite d'une saisine en second (A).

Puis dans ce second temps, l'accueil réservé par les juridictions étrangères aux décisions françaises (B).

I - Comment sera traitée par le juge français saisi en premier, la décision étrangère adoptée entre les mêmes parties et ayant la même cause

A - La course au jugement

Hypothèse :

1. Le juge français a été saisi en premier.
2. Le juge étranger saisi en second ne se dessaisit pas au profit de la juridiction française première saisie.
3. L'instance se poursuit à l'étranger et un jugement au fond est rendu avant que ne le soit la décision française.

La question se pose de savoir si le fait que la juridiction française ait été première saisie, doit, ipso facto, empêcher de reconnaître le jugement étranger.

- Lorsqu'un jugement français a déjà été rendu, la solution semble acquise.

Un arrêt "Patino" du 15 mai 1963 (Bull. civ. I, n° 258) a décidé que "l'existence d'un jugement français passé en force de chose jugée et portant sur le même objet entre les mêmes parties fait obstacle à toute reconnaissance en France de l'autorité d'une décision étrangère incompatible avec lui".

Le même principe vaut en droit communautaire dans le Règlement "Bruxelles II bis".

- Mais quid lorsque le jugement français n'a pas été rendu ?

Dans un arrêt du 30 septembre 2009, la Cour de cassation s'est prononcée sur la question (Cass. civ. 1, 30 septembre 2009, n° 08-18.769, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A5918ELR, Bull. civ. I, n° 192).

En l'espèce, un mari français et une épouse américaine avaient vécu en France, leurs enfants y étant nés. Puis la femme était retournée aux Etats-Unis avec les enfants. Le tribunal français, saisi en premier par le mari français était compétent. L'épouse avait saisi postérieurement la juridiction américaine. Le jugement de divorce rendu par le juge du Massachusetts était devenu irrévocable. Est-ce que la procédure française devenait sans objet ?

Pour éviter des conflits de procédures et des décisions contradictoires dans deux Etats, la Cour de cassation a décidé de ne pas adopter une position trop rigide, fondée sur la règle prior tempore mais au contraire de privilégier une analyse au cas par cas.

Dans l'attendu de principe, la Cour de cassation décide "d'une part, que le litige se rattache de manière caractérisée aux Etats-Unis, pays de la nationalité de Mme C. où elle réside avec ses trois enfants depuis plus de six mois et où ils n'ont pas été amenés en fraude des droits du père ; que, d'autre part, il n'est pas prouvé que Mme C. aurait saisi frauduleusement le juge de son lieu de résidence pour tirer un bénéfice supérieur à celui procuré par la saisine du juge français, enfin que M. B. a été avisé de la procédure introduite devant le juge américain et a accusé réception des pièces de procédure ; que la cour d'appel a pu en déduire que la juridiction française fut-elle première saisie, le jugement de divorce du 17 mai 2006 prononcé par le juge du Massachusetts devait être reconnu en France, la procédure française devenant sans objet et les mesures provisoires caduques".

En d'autres termes, cela signifie que le juge français s'il n'y a pas de fraude et si le juge qui a rendu la décision se rattache par un lien suffisant avec le litige, reconnaîtra le jugement étranger fût-il deuxième saisi.

Il faut donc en déduire que l'on passe d'une course à la juridiction à une course au jugement puisque le non-respect par le juge étranger de l'exception de litispendance telle que nous la connaissons en droit français n'est pas suffisant pour empêcher la reconnaissance de la décision étrangère par le juge français.

- Quel comportement adopter en présence d'une décision étrangère préexistante ?

Ainsi, comme nous l'avons expliqué précédemment, il se pourrait que bien que l'on ait saisi en premier en France, on nous oppose en cours d'instance l'autorité de chose jugée d'une décision étrangère.

A cet égard, il sera rappelé que le contrôle à titre incident de la régularité internationale d'un jugement étranger peut être opéré par tout juge devant lequel ce jugement est invoqué (Cass. civ. 1, 10 mai 2007, n° 06-11.323, FS-P+B+I N° Lexbase : A0927DWA). Ainsi le juge aux affaires familiales devant lequel on se prévaut de la décision étrangère pourra contrôler sa régularité.

A titre préalable, il sera rappelé que la reconnaissance automatique des jugements relatifs à l'état et à la capacité des personnes, n'empêche pas d'opposer l'irrégularité du jugement étranger.

Comme on le sait, même sans exequatur, le jugement étranger est un acte juridictionnel qui peut, par lui-même, produire un certain nombre d'effets.

L'arrêt "Hainard" (Req., 3 mars 1930) affirme que "les jugements rendus par un tribunal étranger en matière d'état et de capacité des personnes, produisent leurs effets en France indépendamment de toute déclaration d'exequatur, sauf les cas où les jugements doivent donner lieu à des actes d'exécution matérielle sur les biens ou de coercition sur les personnes".

Cependant, si le défendeur excipe de l'autorité de chose jugée d'un jugement étranger, le juge devra vérifier la régularité internationale de ce jugement. Il ne s'agit pas d'une simple reconnaissance, en excipant de l'autorité de chose jugée, on impose un contrôle de l'exécution forcée.

Ce rappel a été fait encore récemment par la Cour de cassation (Cass. civ. 1, 21 septembre 2016, n° 14-29.340, F-P+B N° Lexbase : A0155R4I) : "attendu que, pour rejeter la demande en divorce de Mme X, l'arrêt énonce que les décisions tunisiennes de divorce bénéficient de plein droit de l'autorité de chose jugée en France ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui incombait d'examiner, au besoin d'office, la régularité internationale du jugement de divorce tunisien, la cour d'appel a violé les textes susvisés".

Si les juridictions françaises acceptent en dépit de l'existence d'une décision étrangère de statuer au fond, alors coexisteront deux décisions sur la même cause et le même objet entre les mêmes parties, possiblement contradictoires.

Ce n'est pas en soi un problème. Il faut néanmoins faire attention. Faire coexister deux décisions contradictoires impose de s'assurer que la juridiction française pourra circuler et ne restera pas lettre morte.

Le débat est déplacé sur la reconnaissance et l'exécution de la décision française par rapport à la décision étrangère.

En fait, pour résoudre les problèmes liés à l'autorité de chose jugée, il faut être très pragmatique et se demander dans quel pays on va avoir besoin de faire exécuter la décision.

Il convient donc de se poser plusieurs questions : où doivent être mises en place des mesures d'exécution forcée ? En France, ou dans l'Etat dans lequel la décision contradictoire a été rendue ? Si elle est rendue dans un Etat tiers, quelle décision sera reconnue le plus rapidement ?

B - Exemples de décisions étrangères contradictoires et impact en France

Exemple de la Suisse

On repart de notre hypothèse précédente :

- un couple franco-suisse décide de divorcer ;
- ils vivent en Suisse et débutent en Suisse une procédure de séparation ;
- la Suisse imposant une séparation de deux ans, il débute une procédure dite "mesures de protection de l'union conjugale" qui va donner le droit aux époux de vivre séparément et fixer une pension alimentaire pour l'époux le moins fortuné ;
- la décision est rendue et condamne l'époux à verser un devoir de secours de 5 000 francs suisse/mois ;
- l'époux suisse ne peut rien faire pendant deux ans ;
- l'épouse française part s'installer en France et à deux ans moins deux jours, elle dépose une requête en divorce en France dans laquelle elle demande des mesures provisoires et notamment, un devoir de secours de 10 000 euros/mois.

On pourrait comparer cette ordonnance suisse à une ONC et opposer à l'épouse l'autorité de chose jugée mais on peut aussi la comparer à une séparation de corps et considérer qu'il n'y a pas d'identité d'objet.

C'est la jurisprudence suivie par la Cour de cassation.

L'épouse va pouvoir "recommencer à zéro" et obtenir une ONC française avec l'allocation d'un devoir de secours.

On aura donc deux décisions ordonnant des mesures financières en faveur de l'épouse dans deux Etats différents.

Il est probable que la mesure suisse devienne caduque et que l'époux n'ait pas à payer deux fois, mais encore faut-il en être sûr.

Encore faut-il donc être sûr que la Suisse reconnaisse la décision française.

NB : pour information, la Suisse refuserait de reconnaître une décision française si la compétence française n'est basée que sur la nationalité française du demandeur.

Australie : liquidation du régime matrimonial et renoncement au devoir de secours

L'hypothèse est la suivante :

- couple franco-australien qui a toujours vécu en Australie ;
- séparation en Australie ;
- l'époux lance une procédure sur les enfants et une procédure sur les mesures financières ; - pour mémoire, en Australie, le prononcé du divorce est indépendant et s'obtient automatiquement un an après la cessation de la vie commune ;
- les époux se sont rapprochés à la suite de la procédure de séparation susmentionnée et ont signé et enregistré auprès d'un "solicitor" australien (équivalent anglo-saxon du notaire) un accord financier aux termes duquel : le régime matrimonial australien des époux a été liquidé ; Monsieur a versé à son épouse une compensation financière ; Madame a reconnu avoir récupéré ses effets personnels ; Madame a expressément reconnu pouvoir subvenir à ses besoins sans pension alimentaire ni indemnité financière supplémentaires à celle versée dans le cadre dudit accord.

L'épouse retourne alors s'installer en France et, six mois plus tard, elle saisit le juge français d'une requête de divorce et demande notamment : une pension alimentaire au titre du devoir de secours ; une avance sur la liquidation de son régime matrimonial français (on rappelle qu'elle reconnaît quelques mois plus tôt être mariée sous le régime australien et l'avoir liquidé).

Quel poids est-ce que le juge français va donner à cet accord financier enregistré par un solicitor, soit un "notaire" ?

Dès lors qu'il ne s'agit pas d'un jugement, on ne va pas pouvoir invoquer l'exception de chose jugée (fin de non-recevoir).

Solution 1 : nous tentons d'évoquer l'autorité de chose jugée mais il faut que le juge aux affaires familiales reconnaisse qu'il s'agit d'une transaction exécutée entre les parties.

Solution 2 : il s'agit d'un acte authentique puisqu'enregistré devant "notaire" : il a donc la valeur probante d'un acte authentique qui, en application de l'article 1319 du Code civil (N° Lexbase : L0961KZM), fait donc "pleine foi" jusqu'à inscription en faux. Faute pour la demanderesse d'exciper d'un autre acte de même valeur ou de faire annuler cet accord par la justice australienne, les affirmations qu'il contient s'imposent donc aux parties en litige et au juge saisi.

On voit bien ici le caractère extrêmement aléatoire de l'argumentation. C'est un dossier qui aurait pu finir en cassation si une solution négociée n'avait pas finalement été trouvée.

Ce type d'exemples explique notamment pourquoi le divorce par acte d'avocat pourrait poser problèmes s'il devait circuler à l'étranger (cf. infra).

II - Décision française et son autorité de chose jugée à l'étranger

Possibilité de rouvrir à l'étranger un jugement de divorce devenu définitif.

A - Le cas de la Suisse et l'action en complément du jugement de divorce

Le droit suisse connaît la prévoyance professionnelle qui est le deuxième pilier de la Sécurité sociale.

- Le Juge aux affaires familiales français n'est pas compétent pour statuer sur le partage de ces avoirs accumulés en Suisse qui est soumis au droit suisse.

Selon le droit suisse, il existe une différence de nature entre la prestation compensatoire et les avoirs de prévoyance prévus par le droit suisse.

En droit suisse, les avoirs de la prévoyance professionnelle, acquis au cours du mariage, sont en principe divisés par deux en cas de divorce en Suisse.

- Il est possible d'intenter en Suisse une action en complément du jugement de divorce français afin que le juge suisse statue sur le partage des avoirs de la prévoyance professionnelle.

Cependant, il apparaît que cette action est bloquée par la prise en compte par le juge français des avoirs de prévoyance professionnelle dans le calcul de la prestation compensatoire (ATF, 134 III 661, du 12 juin 2008).

A contrario, il semblerait que dans la mesure où la prestation compensatoire n'a pas été fixée en tenant compte des avoirs de prévoyance professionnelle, l'époux débiteur pourrait se prévaloir de son droit au partage des avoirs de prévoyance devant les juridictions suisses (5A8419/2013).

En d'autres termes, l'action en complément du jugement de divorce serait envisageable seulement si le juge français, lorsqu'il fixe le montant de la prestation compensatoire, ne tient pas compte "expressément" des avoirs de prévoyance professionnelle suisse.

B - Application en Angleterre : les conséquences du Brexit...

Lorsque le Royaume-Uni sortira de l'Europe, alors se posera la question de savoir si les jugements de divorce qui n'allouent pas des obligations alimentaires au bénéfice d'un époux suffisantes pourront être révisés.

Les cours anglaises considèrent, en effet, qu'elles ont un pouvoir discrétionnaire pour prendre des mesures financières à l'encontre de l'un ou l'autre époux si elles jugent que les sommes allouées par le juge étranger ne sont pas suffisantes.

Conclusion : le divorce sans juge à l'international

Si la réforme a fait couler beaucoup d'encre et continue de le faire, il y a un domaine dans lequel elle est encore moins bien accueillie qu'ailleurs, c'est le droit international privé.

Ainsi qu'il ressort de cette présentation, l'existence de compétences juridictionnelles concordantes implique une course à la juridiction.

Or, pour gagner une course à la juridiction, il faut nécessairement une saisine du juge, même si l'on souhaite négocier après. Pour cette raison déjà, le divorce sans juge ne trouve pas sa place en droit international privé de la famille.

Ensuite, la réforme est quasiment muette sur les aspects qui intéressent le droit international privé.

Et à cet égard, les problèmes sont de trois ordres : compétence, loi applicable et surtout reconnaissance à l'étranger.

Sur la compétence, il n'existe aucune règle de compétence territoriale dans la nouvelle loi. Donc théoriquement, n'importe qui pourrait venir divorcer devant un notaire français sans qu'il soit nécessaire que les critères de compétence juridictionnelle soient remplis, faisant de la France le "Las Vegas" du divorce.

On émet des réserves sur cette approche puisque -en tant qu'avocat- on doit s'assurer que notre convention respecte l'ordre public procédural et qu'en l'occurrence, les règles de compétence en matière de divorce sont impératives, forçant le juge à soulever d'office son incompétence lorsqu'il la constate.

Alors certes, on peut se dire que ce sont des règles de compétence "juridictionnelles" qui donc n'ont vocation à s'appliquer que devant une juridiction. On n'en est pas sûr et donc, nier l'existence de ces règles fait naître un risque de voir remettre en cause la validité de la convention.

Sur la loi applicable : sur les matières disponibles, il sera possible d'effectuer des choix de lois applicables. Mais est-ce qu'un avocat français peut prendre la responsabilité d'appliquer une loi étrangère ?

Sur la reconnaissance et l'exécution de la décision à l'étranger, on voit bien le problème. Dans l'UE, seul le principe du divorce semble circuler (certificat article 39 donné par le notaire). Hors UE, rien n'est prévu, c'est donc l'incertitude.

Ainsi, et pour l'ensemble des raisons ci-avant évoquées, il faut éviter de recourir au divorce sans juge en présence d'un lien d'extranéité. Quelles sont les alternatives :

- faire homologuer des accords sur le fondement de l'article 268 du Code civil (N° Lexbase : L2835DZZ) et parallèlement signer un PV d'acceptation du principe du divorce ;
- attendre d'assigner en divorce pour prendre des conclusions concordantes.

(1) CJUE, 8 mai 2003, C-111/01 (N° Lexbase : A9175B4L), pt. 27. (2) Cass. civ. 1, 11 juillet 2006, n° 04-20.405, FS-P+B (N° Lexbase : A4344DQX) et n° 05-19.231, FS-P+B (N° Lexbase : A4636DQR). (3) Cass. civ. 1, 26 juin 2013, n° 12-24.001, F-D (N° Lexbase : A3059KI7).