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Gérer et protéger ses données à l’ère du numérique : un impératif de bonne gouvernance pour l’entreprise (fr)

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France >  Droit privé >  Droit civil >  Vie privée >  Protection des données personnelles
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Le constat n’est plus neuf : nous vivons désormais dans une économie de la donnée (ou de l’information). Ainsi, un article récemment publié dans l’hebdomadaire The Economist était intitulé “The world’s most valuable resource is no longer oil, but data” (la ressource la plus précieuse dans le monde n’est plus le pétrole, mais la donnée).[1]

Nous vivons également dans une société du partage, où internet, les réseaux sociaux et les sites de “peer-to-peer” remettent en cause la notion de propriété, qu’il s’agisse de la propriété des données, ou la propriété intellectuelle.

Une grande partie des données produites ou collectées par les entreprises (données de savoir-faire, données économiques, données personnelles) reste protégée, et leur divulgation non-autorisée est sanctionnée. Toutefois, l’entreprise doit mettre en oeuvre les moyens adéquats pour que cette protection soit effective, sous peine de voir son image de marque dégradée, de perdre des marchés, ou même de voir sa responsabilité engagée en cas d’atteinte à la sécurité des données personnelles de ses salariés et clients. Or, de grands volumes de données confidentielles se retrouvent en accès libre ou à la vente sur internet. La fuite de données peut engager la responsabilité de la personne à l’origine de cette fuite (ou vol de données), mais aussi celle du responsable du traitement en cas de fuite de données personnelles.

Dans le présent article, nous identifions les différentes catégories de données protégées et les règlementations qui leur sont applicables, puis compte tenu des risques juridiques, économiques et technologiques engendrés par les fuites de données, nous rappelons la nécessité de définir et déployer une politique de gouvernance des données et de l’information au sein de l’entreprise.[2]


Différentes catégories de données soumises à des réglementations distinctes

Les données produites et collectées par les entreprises sont de natures diverses. Celles-ci comprennent notamment les données industrielles (informations et données relatives aux produits et services développés et commercialisés par l’entreprise, à ses procédés de production, à son savoir-faire spécifique, les brevets, les dessins et modèles), les données économiques (données financières, les marques), les données commerciales (listes de clients, contrats), enfin, les données personnelles des salariées et des clients et prospects.

Même si toutes ces données ne sont pas nécessairement protégées, l’ensemble des données de l’entreprise relèvent de son identité ou de sa spécificité et permettent de la distinguer de ses concurrentes. Plus particulièrement, dans une économie de marché, son savoir-faire lui permet de créer un avantage concurrentiel, économique et industriel, qui peut être sévèrement altéré en cas de violation de ces données.

L’évolution de la protection juridique des secrets d’affaires

Une première catégorie de données concerne les secrets d’affaires.

La valeur, et donc la protection des secrets d’affaires, repose en grande partie sur la confidentialité.

Les secrets d’affaires sont protégés en droit français, notamment sur le fondement de la concurrence déloyale, lorsqu’il peut être démontré qu’une personne (concurrent, salarié) a utilisé des données ou informations d’une entreprise A au bénéfice d’une entreprise B, et au détriment de la première. L’entreprise A, (victime du “vol” de données) doit toutefois prouver le détournement de ses données (par exemple, son fichier clients) et pouvoir démontrer un préjudice commercial (baisse de chiffre d’affaires, atteinte à son image de marque), en lien avec le détournement de données.

Suivant le type d’atteinte en cause, des poursuites pénales peuvent également être engagées sur les fondements suivants :

- la violation du secret professionnel (art. 226-13 du code pénal : “La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d’amende.”),
- la violation du secret des correspondances (art. 226-15 : “Le fait, commis de mauvaise foi, d'ouvrir, de supprimer, de retarder ou de détourner des correspondances arrivées ou non à destination et adressées à des tiers, ou d'en prendre frauduleusement connaissance, est puni d'un an d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende.
Est puni des mêmes peines le fait, commis de mauvaise foi, d'intercepter, de détourner, d'utiliser ou de divulguer des correspondances émises, transmises ou reçues par la voie électronique ou de procéder à l'installation d'appareils de nature à permettre la réalisation de telles interceptions.”), - l’abus de confiance (art. 314-1 : “(…) le fait par une personne de détourner, au préjudice d'autrui, des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a acceptés à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé.
L'abus de confiance est puni de trois ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d’amende.”),
- l’atteinte ou le maintien frauduleux dans un système de traitement automatisé de données (STAD), (art. 323-1 : “Le fait d'accéder ou de se maintenir, frauduleusement, dans tout ou partie d'un système de traitement automatisé de données est puni de deux ans d'emprisonnement et de 60 000 € d’amende.”)[3],
- l’usurpation d’identité numérique, par des actions de phishing par exemple, (art. 226-4-1 : “Le fait d’usurper l’identité d’un tiers ou de faire usage d’une ou plusieurs données de toute nature permettant de l’identifier en vue de troubler sa tranquillité ou celle d’autrui, ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15.000 € d’amende.
Cette infraction est punie des mêmes peines lorsqu’elle est commise sur un réseau de communication au public en ligne.”)[4].

Des poursuites peuvent aussi être engagées sur le fondement du vol, de l’escroquerie, de la contrefaçon (voir ci-dessous).

Cependant, la protection des secrets d’affaires est aujourd’hui imparfaite, tant en droit français, qu’à l’international. En effet, chaque pays tend à avoir sa propre définition de la notion de “secrets d’affaires” et ne leur accorde pas le même niveau de protection. Des améliorations étaient donc nécessaires.

Plusieurs propositions de lois relatives à la protection des secrets d’affaires ont été déposées en France, entre 2009 et 2015. La dernière tentative remonte au projet de loi pour la croissance (loi “Macron"[5], dans lequel un chapitre sur la protection du secret des affaires avait été proposé, sans suite.

Finalement, au niveau européen, la directive sur la protection des savoir-faire et des secrets d’affaires a été adoptée le 8 juin 2016.[6]L’objet de cette directive est d’établir une définition “homogène” du secret d’affaires, élaborée de façon à couvrir non seulement le savoir-faire, mais aussi les informations commerciales et technologiques, sous réserve de leur valeur commerciale et de l’intérêt à les garder confidentiels.

Le secret d’affaires est défini comme comprenant : “des informations qui répondent à toutes les conditions suivantes :
a) elles sont secrètes en ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles,
b) elles ont une valeur commerciale parce qu'elles sont secrètes,
c) elles ont fait l'objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes."[7]

La directive sur les secrets d’affaires doit être transposée dans les droits des Etats membres au plus tard le 9 juin 2018.

Les développements et inventions protégés par le droit de la propriété intellectuelle et industrielle

Les données et informations de l’entreprise comprennent également des documents, produits et services qui font partie intégrante de son savoir-faire, et sont protégés par le droit de la propriété intellectuelle. Il peut s’agir de documents produits par la société, de logiciels, de bases de données, de produits pouvant être protégés par le droit des dessins et modèles et/ou par le droit des brevets, sous réserve évidemment de remplir les conditions requises pour bénéficier de cette protection.

Contrairement aux secrets d’affaires, les données et informations protégées par le droit de la propriété intellectuelle ne sont pas confidentielles et ont vocation à être diffusées et/ou commercialisées. Toutefois, leur diffusion ne doit pas pour autant porter atteinte à leur protection juridique.

Pour rappel, l’utilisation des logiciels et des bases de données est soumise à des conditions de licence (même pour les logiciels open source) ; la reproduction et la réutilisation de documents est généralement soumise à l’autorisation préalable de leur auteur (ou de l’entreprise au sein de laquelle ces documents ont été développés) ; et la fabrication de produits brevetés par un tiers est également soumise à des accords contractuels.

L’utilisation, la reproduction, la diffusion non autorisée d’oeuvres protégées par le droit de la propriété intellectuelle relève de la contrefaçon.[8] En droit français, le délit de contrefaçon est sanctionné par une amende maximale de 300.000 euros et puni de trois ans d’emprisonnement.

Les données à caractère personnel

Enfin, les données à caractère personnel ont leur propre régime de protection, avec la loi Informatique et Libertés en France, bientôt remplacée par le Règlement général européen sur la protection des données (RGPD), devant entrer en application le 26 mai 2018.[9]

Les données à caractère personnel sont définies comme toutes données pouvant identifier une personne physique, directement ou indirectement. Ces données comprennent les nom, prénoms, adresse, date de naissance, numéros de téléphone, de sécurité sociale, de compte bancaire, les données de biométrie (empreintes digitales, voix), etc.

Les données à caractère personnel sont la “propriété” de leurs titulaires. Les entreprises collectent toutes des données personnelles, qu’il s’agisse des données de leurs employés ou des données de leurs clients et prospects, ou dans le domaine de la santé, des données de patients. Or, en qualité de responsables de traitement de ces données, les entreprises sont soumises à des obligations de protection des données, qui recouvrent notamment l’obligation d’intégrité des données, de confidentialité et de sécurité.

Ainsi, l’entreprise, responsable de traitement est tenue de protéger les données personnelles contre la perte, la destruction ou les dégâts d’origine accidentelle pouvant intervenir.

Le RGPD comprend une série de règles strictes, incombant au responsable du traitement, concernant la sécurité des données, sous réserve “de l'état des connaissances, des coûts de mise en œuvre et de la nature, de la portée, du contexte et des finalités du traitement ainsi que des risques.”

Cette obligation de sécurité couvre les données elles-mêmes, les moyens techniques pour assurer leur conservation et leur accessibilité, et les règles d’accès.

Ainsi, l’article 32 du RGPD dispose que “1. (…) le responsable du traitement et le sous-traitant mettent en œuvre les mesures techniques et organisationnelles appropriées afin de garantir un niveau de sécurité adapté au risque, y compris entre autres, selon les besoins :

a) la pseudonymisation et le chiffrement des données à caractère personnel ;
b) des moyens permettant de garantir la confidentialité, l'intégrité, la disponibilité et la résilience constantes des systèmes et des services de traitement ;
c) des moyens permettant de rétablir la disponibilité des données à caractère personnel et l'accès à celles-ci dans des délais appropriés en cas d'incident physique ou technique ;
d) une procédure visant à tester, à analyser et à évaluer régulièrement l'efficacité des mesures techniques et organisationnelles pour assurer la sécurité du traitement. (…)
4. Le responsable du traitement et le sous-traitant prennent des mesures afin de garantir que toute personne physique agissant sous l'autorité du responsable du traitement ou sous celle du sous-traitant, qui a accès à des données à caractère personnel, ne les traite pas, excepté sur instruction du responsable du traitement, (…).”

En cas de violation de données à caractère personnel, et dès lors que cette violation est susceptible d'engendrer un risque pour les droits et libertés des personnes physiques, le responsable du traitement est tenu de notifier la violation à l'autorité de contrôle compétente (en France, la CNIL) dans les meilleurs délais. (art 33 du RGPD)

Toute violation des dispositions relatives à la sécurité des données (articles 32 et suivants du RGDP) est passible d’une amende administrative d’un montant maximum de 10.000.000 d’euros ou 2% du chiffre d’affaires annuel mondial de l’entreprise. (art 83 du RGPD)

Compte tenu des risque commerciaux et industriels, ainsi que des risques de mise en cause de la responsabilité de l’entreprise, il est donc impératif de définir et déployer des mesures de protection des données et des secrets d’affaires de l’entreprise.


Comment protéger l’entreprise : la mise en oeuvre d’une politique de gouvernance des données

L’entreprise se doit de protéger ses données contre leur divulgation non autorisée et/ou non maîtrisée.

La divulgation non autorisée des données peut non seulement avoir pour conséquence des pertes de marché dues à la perte des avantages industriels et commerciaux de l’entreprise ; mais comme nous l’avons vu ci-dessus, celle-ci peut également voir sa responsabilité engagée en sa qualité de responsable de traitement, en cas de divulgation non autorisée de données à caractère personnel.

Les cas de fuites de données peuvent être dus à des actes malveillants. Ils sont aussi trop souvent dus à des négligences au sein de l’entreprise, telles que l’absence de politique de gestion des informations, des systèmes d’information (SI) défaillants (pare-feux non à jour, mauvaise gestion des droits d’accès aux équipements et des mots de passe).

Définir la politique de protection des données de l’entreprise

A l’ère de l’open space, de l’aplanissement de la pyramide hiérarchique et de la fin du management en silos, la définition d’une politique rigoureuse de gouvernance des données reste indispensable, et ce quelle que soit la taille de l’entreprise. En effet, tous les collaborateurs et intervenants de l’entreprise n’ont pas vocation à avoir accès à toutes les données de l’entreprise.

Les risques de divulgation d’informations sont multiples et comprennent par exemple :

- la communication non autorisée par des employés, ex-employés, consultants, intérimaires, stagiaires, ou prestataires, à des tiers (clients, concurrents, …), que cette communication soit malveillante ou négligente,
- les discussions ou réunions d’affaires entre collègues, et les entretiens téléphoniques, dans des espaces publics (restaurant, train, avion),

mais aussi, tous détournements de nature informatique, tels que :

- les fuites de données sur internet (serveurs non ou mal protégés), et les cyberattaques informatiques (hacking), ou
- le détournement frauduleux de données suite à des campagnes de phishing.[10]

Les différentes parties prenantes de l’entreprise doivent contribuer à la définition de la politique de gouvernance des données : la direction des systèmes d’information (DSI), mais également les directions juridique, financières, RH, marketing, ventes, le cas échéant R&D.

La sensibilisation doit comprendre des règles relatives à la destruction (suppression) de documents, et des règles absolues relatives à l’interdiction de mettre des données et informations en ligne, sur des systèmes ouverts.

Enfin, il convient d’être particulièrement attentif à la gestion des départs de l’entreprise et des fins de contrats, afin de minimiser les fuites de données (secrets d’affaires, listes de clients, listes de contrats, etc.).

Cette politique pourra comporter une charte de gouvernance des données qui, telle que la charte informatique, devrait être distribuée et signée par chaque collaborateur et intervenant dans l’entreprise. L’objet de ce document est de sensibiliser chaque collaborateur à la valeur des données et du savoir-faire de l’entreprise. L’entreprise peut même compléter cette action de sensibilisation avec un tutoriel consacré à la bonne gestion des données.

Définir les règles techniques de protection des données de l’entreprise

La politique de protection des données de l’entreprise doit également comprendre des règles techniques. Celles-ci se recoupent largement avec les règles devant figurer dans la charte informatique de l’entreprise.

Ces règles comprennent notamment :
- la gestion des identifiants et des mots de passe,
- la clôture des comptes utilisateur dès le départ d’un employé, consultant, etc.,
- les règles applicables à l’utilisation, par les intervenants dans l’entreprise (employés, consultants), de leurs propres appareils - ou politique de BYOD (Bring your own device),

mais également les règles applicables aux collaborateurs de la DSI :
- une obligation de confidentialité renforcée,
- les règles de mise en oeuvre des nouvelles versions des logiciels utilisés, y compris des pare-feux,
- les règles applicables à l’utilisation des services en cloud et des accès à ces services,
- les conditions d’accès (physique et technique) aux serveurs, etc.


Des volumes massifs de données confidentielles, secrets d’affaires mais aussi données personnelles, dérobées, copiées, voire même fuitées, se retrouvent sur internet, en accès libre ou stockées dans le “dark web” et disponibles à la revente par des malfaiteurs. La mise en oeuvre, au sein de l’entreprise, d’une politique robuste de protection des données a une double finalité : sensibiliser les collaborateurs à la valeur du savoir-faire et des données de leur entreprise, et minimiser les fuites de données. La définition et la mise en oeuvre d’une politique de protection des données est enfin un moyen pour l’entreprise, et ses dirigeants, de limiter leur responsabilité en cas de violation de données personnelles.

Références

  1. “The world’s most valuable resource is no longer oil, but data” in The Economist, 6 mai 2017
  2. Pour rappel, une “donnée” est généralement considérée comme un élément brut, non interprété ; alors qu’une “information” est une donnée interprétée, analysée. Les textes ne font pas nécessairement la distinction entre ces deux notions et nous utilisons ici le terme donnée pour couvrir indifféremment les notions de donnée et d’information.
  3. Loi n°88-19 du 5 janvier 1988, dite Loi Godfrain, modifiée par la loi n°2012-410 du 27 mars 2012 relative à la protection de l'identité
  4. Loi n°2011-267 du 14 mars 2011 d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure
  5. Loi n°2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques (Loi “Macron”)
  6. Directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites
  7. Directive du 8 juin 2016, art 2. Définitions
  8. La contrefaçon est définie à l’article L335-2 du code de la propriété intellectuelle
  9. Règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données ou RGPD)
  10. Voir à ce sujet “Le facteur humain est de plus en plus au coeur des cyberattaques”, in L’Usine Digitale, 9 juin 2017