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Groupement d'entreprises et responsabilités des contructeurs (fr)

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Compte-rendu de la réunion du 19 décembre 2013 de la Commission de droit immobilier du barreau de Paris, réalisé par Anne-Lise Lonné-Clément, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo — édition privée


Commission ouverte : Droit immobilier
Co-responsables : Jehan-Denis Barbier et Jean-Marie Moyse, avocats au barreau de Paris

Sous-commission : Responsabilité et assurance des constructeurs
Responsable : Michel Vauthier avocat au barreau de Paris

Intervenants :Michel Vauthier, et Jean-Pierre Babando, docteur en droit


Les groupements d'entreprises visent à répondre aux exigences contradictoires auxquelles sont confrontés les maîtres d'ouvrages. En effet, il faut savoir qu'une entreprise générale pratique des tarifs qui sont plus élevés (d'environ 20 % plus cher) qu'une entreprise intervenant sur un corps d'état séparé ; mais en choisissant des entrepreneurs distincts pour chaque corps d'état, le maître d'ouvrage s'expose à la difficulté de gérer plusieurs entreprises. C'est ainsi que le groupement d'entreprises permet d'allier des compétences spécifiques, tout en évitant le tarif d'une entreprise générale ; il apparaît alors comme un moyen de survie pour les PME dans un environnement de plus en plus concurrentiel. Cette technique du groupement apparaît donc très utile, mais n'est pas sans poser de nombreuses difficultés d'un point de vue juridique.

A titre préliminaire, il est bon de rappeler que les groupements d'entreprises sont apparus au lendemain de la seconde guerre mondiale afin de favoriser les grands travaux de la reconstruction. Les pouvoirs publics ont ainsi fait appel à cette technique, par voie de circulaire, afin de permettre le rapprochement entre les entreprises qui, à l'époque, disposaient de moyens techniques et financiers limités. Les fédérations professionnelles ont relayé cet appel en diffusant auprès de leurs adhérents des conventions types.

C'est ainsi qu'il n'existe aucune disposition légale, telle que pour le contrat de groupement d'intérêt économique ; le groupement d'entreprises ne dispose donc d'aucun statut légal. Le fonctionnement des groupements d'entreprises repose alors sur les cahiers des charges types des marchés publics et privés, et sur les conventions passées entre les entreprises entre elles pour réaliser les marchés de travaux. Ces groupements s'organisent au sein d'une convention du groupement pour réaliser le chantier, sachant que les entrepreneurs groupés désignent un mandataire commun afin de faciliter les rapports avec le maître de l'ouvrage.

Ce mandataire représente les autres entrepreneurs et devient donc l'interlocuteur unique du maître d'ouvrage. La réalisation du marché de travaux conduit également les entrepreneurs groupés à contracter avec une série de tiers, les coopérants (assureurs, banquiers, fournisseurs, sous-traitants, transporteurs, etc.).

C'est ainsi qu'apparaissent trois sphères contractuelles : les relations des entreprises groupées avec le maître de l'ouvrage ; les relations des entrepreneurs groupés entre eux ; et les relations des entrepreneurs groupés avec les tiers coopérants. C'est au sein de ces trois relations contractuelles que l'on peut examiner les responsabilités des constructeurs.

1. Les relations des entreprises groupées avec le maître de l'ouvrage

Il peut paraître artificiel de rechercher une définition des groupements d'entreprises à partir de la convention du groupement entre les entreprises ; en effet, c'est davantage le marché lui-même de travaux qui va permettre de définir la relation de cotraitance, qui repose sur le critère de l'unicité du marché conclu.

Ainsi par exemple, la norme AFNOR P03 001 pour les travaux de bâtiment précise dans un article 3-1-7 que les entrepreneurs groupés sont titulaires d'un même marché ; de même, l'article 51 du Code des marchés publics indique qu'en matière de groupement d'entreprises, l'acte d'engagement, autrement dit le marché, est un document unique. On voit ainsi que le critère de la cotraitance est que chacun des entrepreneurs a signé un même marché avec le maître de l'ouvrage. Si les entrepreneurs ont signé des marchés distincts, les travaux seront dévolus par marchés séparés.

Il faut cependant distinguer trois types de groupements d'entreprises, qui se déclinent en fonction de l'existence d'une solidarité envers le maître de l'ouvrage et des personnes tenues à cette solidarité dans le groupement. La solidarité fait partie des conditions initialement exigées par l'administration, outre l'existence d'un mandataire.

1.1. Absence d'engagement solidaire entre les entrepreneurs groupés envers le maître de l'ouvrage

En l'absence de solidarité, chacun des entrepreneurs groupés est ainsi tenu à la seule réalisation de ses travaux.

Ce type de groupement est assez rare en pratique, le maître d'ouvrage acceptant difficilement d'être privé d'une telle solidarité.

En tout état de cause, si la solidarité n'est pas expressément stipulée dans le marché, elle n'existe pas de fait (cf. C. civ., art. 1202 "la solidarité ne se présume point ; il faut qu'elle soit expressément stipulée"), ce que rappelle régulièrement la jurisprudence (depuis CA Paris, 26 avril 1979, JCP éd. G, 1980, II, 19 282).

1.2. Chacun des entrepreneurs groupés est tenu à la réalisation de ses travaux, seul le mandataire commun étant solidaire des autres entrepreneurs

Il est généralement recouru à ce type de groupement dans le domaine des travaux de bâtiment, plutôt que celui des travaux de génie civil ; en effet, dans le domaine des BTP, coexistent en général, au sein d'un même groupement, plusieurs entreprises de second oeuvre (peintres, menuisiers), qui sont le plus souvent de taille modeste, et une entreprise de gros oeuvre qui dispose d'une surface financière plus importante, cette dernière étant alors désignée mandataire du groupement, et tenue à la solidarité des autres entrepreneurs.

Un arrêt récent de la troisième chambre civile concerne précisément ce cas de figure, où le mandataire d'un groupement momentané de locateurs d'ouvrages a vu sa responsabilité engagée à raison de la faute d'exécution commise par une des sociétés du groupement (Cass. civ. 3, 13 février 2013, n˚ 11-22.427, FS-P+B N° Lexbase : A0533I8A).

1.3. Tous les entrepreneurs groupés sont solidaires envers le maître de l'ouvrage

Ce type de groupement est rencontré le plus fréquemment dans le domaine du génie civil ; cet engagement solidaire de chacun des entrepreneurs assure une garantie efficace envers le maître de l'ouvrage, en cas de défaillance de l'un d'entre eux. Une telle solidarité peut donc être lourde de conséquences pour les entrepreneurs, qui ne réalisent pas toujours l'ampleur d'un tel engagement.

1.4. Les conséquences de la solidarité

En cas de défaillance d'un entrepreneur au cours de la réalisation des travaux, le mandataire commun dans les groupements conjoints, ou les entrepreneurs groupés solidaires dans les groupements solidaires, devront se substituer au défaillant en exécutant les travaux à la place de l'entreprise défaillante, et ce au même prix que celui initialement prévu.

Après la phase d'exécution, en cas de recherche de la responsabilité décennale, les entreprises seront tenues de remédier, à leurs propres frais, aux malfaçons. Le problème des conséquences de la solidarité ne serait pas si important si tous les entrepreneurs étaient valablement assurés en matière de responsabilité décennale, ce qui n'est malheureusement pas toujours le cas. L'on pourrait encore imaginer que les assureurs couvrent non pas seulement la responsabilité décennale, mais les conséquences de la solidarité, ce qui n'est pas non plus le cas.

Un arrêt du Conseil d'Etat en date du 29 septembre 2010 illustre précisément cette problématique de la responsabilité (CE, 29 septembre 2010, n˚ 332 068, mentionné dans les tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7518GAP ; censure de CAA Bordeaux, 2ème ch., 15 juillet 2009, n˚ 07BX01 101 N° Lexbase : A9959ELG). La Haute juridiction administrative a retenu qu'"en l'absence de stipulations contraires, les entreprises qui s'engagent conjointement et solidairement envers le maître de l'ouvrage à réaliser une opération de construction, s'engagent non seulement à exécuter les travaux, mais encore à réparer le préjudice subi par le maître de l'ouvrage du fait de manquements dans l'exécution de leurs obligations contractuelles. Un constructeur ne peut donc échapper à sa responsabilité conjointe et solidaire avec les autres entreprises co-contractantes au motif qu'il n'a pas réellement participé aux travaux révélant un tel manquement que si une convention, à laquelle le maître de l'ouvrage est partie, fixe la part qui lui revient dans l'exécution des travaux". La Cour de cassation adopte la même solution (cf. notamment Cass. civ. 3, 27 mars 1991, n˚ 89-19.491, publié au bulletin N° Lexbase : A2792ABZ).

2. Les relations des entrepreneurs groupés entre eux

On pressent que les entrepreneurs groupés ont intérêt à matérialiser par une convention le détail de leurs relations.

2.1. L'établissement d'une convention de groupement

La convention de groupement proprement dite peut être précédée d'une promesse de convention de groupement lors de la remise de l'offre. La rédaction d'une promesse peut présenter l'intérêt d'insérer une clause d'exclusivité interdisant aux entreprises de répondre, en dehors du groupement, soit à titre individuel soit dans un autre groupement.

Le plus souvent, les entreprises font l'économie d'une telle promesse, estimant que la preuve de l'engagement solidaire du groupement résulte de l'offre qu'ils ont déposée.

S'agissant des conventions de groupement proprement dites, il existe différents modèles proposés par les fédérations professionnelles : les conventions de groupement conjoint (absence de solidarité, ou seul le mandataire est solidaire) ; et les conventions de groupement solidaire. Ces modèles sont très détaillés. L'intérêt, pour les signataires, de ces modèles rédigés par les fédérations professionnelles est qu'ils peuvent avoir la certitude d'un équilibre entre les parties. Malheureusement, bien souvent, les entreprises signataires ne s'intéressent qu'aux conditions particulières, et prennent pas suffisamment conscience de la portée de leur engagement s'agissant des conditions générales.

D'autres modèles de convention, autres que ceux proposés par les fédérations professionnelles sont disponibles, mais ils sont très peu utilisés en pratique. S'agissant des "comptes prorata", il s'agit d'un compte de dépenses communes qui gère le coût de l'organisation du chantier, et la répartition de ce coût entre les entreprises intervenantes sur le chantier. A l'origine, cette répartition s'opérait en fonction du chiffre d'affaires perçu sur le chantier par chaque entreprise. Si la gestion de ces "comptes prorata" a été, autrefois, source d'un contentieux très important entre les entreprises, ce contentieux s'est très largement amoindri, les entreprises étant aujourd'hui plus rigoureuses dans leur gestion.

L'objet de la convention de groupement, est avant tout de définir les obligations des entrepreneurs, qu'il s'agisse d'obligations de faire, ou des obligations de ne pas faire, afin de bien délimiter la part de travaux de chacun. Une entreprise ne doit pas réaliser des travaux supplémentaires qui seraient l'accessoire des travaux d'un autre membre La convention doit également réserver une place particulière à l'éventuel mandataire commun. Celui-ci est en effet tenu à des obligations spécifiques envers les autres entrepreneurs groupés qui, eux, doivent coopérer avec le mandataire. Lorsque le marché est passé en groupement d'entreprises, le marché lui-même prévoit le principe de la désignation du mandataire commun parmi les entrepreneurs groupés, et non un tiers, de même que le principe de la désignation par les entrepreneurs groupés eux-mêmes, et non la désignation par le maître d'ouvrage.

Le mandataire commun constitue incontestablement un instrument de rationalité dans le groupement, puisqu'il facilite les relations du maître de l'ouvrage envers les entrepreneurs groupés, de même que les relations de ceux-ci avec leur client : c'est à travers lui que le maître de l'ouvrage émet des directives ; inversement, c'est par son intermédiaire que les entrepreneurs groupés font transiter leur facturation, leurs réclamations, etc..

Les normes AFNOR pour les marchés de bâtiment, et l'article 51 du Code des marchés publics prévoient que le mandataire commun est affecté de deux missions principales : la représentation des autres entrepreneurs groupés envers le maître de l'ouvrage et la coordination des entrepreneurs. Cette fonction de mandataire est généralement recherchée par les entreprises, mais elle implique des responsabilités, la solidarité constituant le risque majeur.

S'agissant de sa responsabilité envers le maître d'ouvrage, en cas de carence dans sa mission de représentation, le mandataire peut par exemple engager sa responsabilité si l'omission de transmission d'une directive du maître de l'ouvrage aux entrepreneurs groupés aboutit à la réalisation d'un ouvrage non conforme techniquement. De même, il peut voir sa responsabilité engagée en cas de négligence dans sa mission de coordination. Toutefois, dans un arrêt du 28 octobre 1991 (Cass. civ. 3, 23 octobre 1991, n˚ 89-18.511 N° Lexbase : A4690AH8), la troisième chambre civile de la Cour de cassation a été amenée à préciser que le mandataire n'était pas chargé de vérifier que les travaux réalisés par les autres entreprises soient exempts de vices ; ainsi, sa responsabilité n'a pu être engagée en cas d'accident corporel du fait d'un ouvrage vicié réalisé par un autre entrepreneur. Autrement dit, la surveillance technique n'entre pas dans le cadre de sa mission, l'obligation de surveillance appartenant au maître d'oeuvre.

S'agissant de sa responsabilité envers ses mandants (les autres entrepreneurs), il faut savoir que, lorsqu'il est prévu dans la convention de groupement que le mandataire est chargé de souscrire une assurance "tout risque chantiers" (TRC), pour le compte de tous les entrepreneur groupés, si un sinistre survient alors qu'il n'a pas rempli son obligation, sa responsabilité peut être recherchée par l'entreprise victime du sinistre et qui n'a pu être indemnisée (cf. notamment Cass. civ. 3, 13 septembre 2006, n˚ 05-10.125, FS-D N° Lexbase : A0255DRU ; pour rappel, l'assurance "TRC", d'origine anglo-saxonne est une assurance dommage garantissant l'ouvrage en cours de construction ; elle garantit tous les dommages y compris de conception. Son coût étant relativement élevé, sa souscription est réservée, en général, aux ouvrages importants, de génie civil notamment). Par ailleurs, lorsque le mandataire est chargé de la répartition des pénalités de retard, et qu'il a favorisé l'une de ses filiales au détriment d'un autre cotraitant, il peut être condamné à verser à ce denier des dommages et intérêts (Cass. civ. 3, 30 octobre 1990, n˚ 89-16.450 N° Lexbase : A5783C7C) ; de même, il a pu être condamné (Cass. civ. 3, 30 octobre 1969, n˚ 68-11.562 N° Lexbase : A7813ME4), alors qu'il avait touché lui-même une prime d'avance destinée à l'ensemble des entrepreneurs groupés. En revanche, il a été jugé que le mandataire commun n'était pas tenu des carences d'un des autres membres du groupement dans la gestion de l'acceptation de son sous-traitant envers le maître d'ouvrage (Cass. civ. 3, 28 septembre 2005, n˚ 04-16.008, FS-P+B N° Lexbase : A5946DKG).

Les conventions de groupement ont également pour objet d'organiser la procédure en cas de défaillance de l'un des entrepreneurs groupés, et sa substitution par le mandataire commun (dans les groupements conjoints au titre de la solidarité) ou par les autres entrepreneurs groupés (dans les groupements solidaires). Il faut observer que la défaillance de l'un des membres du groupement est le plus souvent provoquée par le fait que l'entrepreneur a déposé son bilan. En application des dispositions du Code de commerce (C. com., art. L. 621-28 N° Lexbase : L6880AIN), le dépôt de bilan n'emporte pas résiliation du marché mais laisse au mandataire judiciaire le choix de poursuivre ou non les travaux dans le délai d'un mois après mise en demeure par le cocontractant. Cette mise en demeure permet d'aboutir, ou non, à la résiliation de la partie de marché du défaillant et d'organiser la substitution par les autres entreprises.

2.2. La constitution d'une société en participation

Dans certains cas, les cotraitants décident, non pas de réaliser chacun une partie des travaux, mais d'utiliser leur force en commun, et de supporter en commun les bénéfices ou pertes pouvant résulter de cette activité en fonction de ces apports effectués ; les entrepreneurs décident alors de créer une société en participation à la place du système de la convention de groupement. Il s'agit d'un mode d'organisation du chantier qui s'est étendu récemment dans le secteur du BTP.

Pour rappel, la société en participation est régie par les articles 1871 (N° Lexbase : L2069ABA) et suivants du Code civil ; sa particularité tient à l'absence de personnalité juridique, et à son extrême souplesse : "Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors société en participation'.

Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens. Les associés conviennent librement de l'objet, du fonctionnement et des conditions de la société en participation, sous réserve de ne pas déroger aux dispositions impératives des articles 1832, 1832-1, 1833, 1836 (2ème alinéa), 1841, 1844 (1er alinéa) et 1844-1 (2ème alinéa)".

La création d'une société en participation peut présenter un intérêt dans trois cas : tout d'abord, lorsque, pour des raisons techniques, il est difficile d'isoler les parties de travaux et que les équipes sur le chantier doivent intervenir ensemble (par exemple, pour la construction d'un barrage, pour des raisons géographiques) ; ensuite, lorsqu'il existe un aléa technique et économique important sur une partie de l'ouvrage et qu'aucune des entreprises ne veut assumer seule cet aléa ; enfin lorsque la nature des travaux à réaliser exige l'achat ou la location en commun d'une machine qu'aucune des entreprises ne peut supporter seule.

Il est important de noter que, la société en participation ne disposant pas de personnalité juridique, l'établissement des statuts de la société ne modifie en rien les relations des entreprises avec le maître de l'ouvrage ; il traite directement avec les entreprises qui restent cotitulaires du marché ; autrement dit, la création d'une société en participation ne modifie aucunement l'aspect contractuel du marché de travaux. S'agissant, en revanche, des rapports entre elles, les entreprises vont devoir s'organiser à travers les statuts ; un comité de direction est créé ; un gérant est chargé de la gestion financière et administrative ; un directeur des travaux est chargé de la partie technique et commerciale.

Lorsque les entreprises créent une SEP, elles ne doivent pas créer de surcroît une convention de groupement, ce qui serait source de litiges car, les statuts de la SEP viendraient alors en contradiction avec la convention de groupement (sur les difficultés que cela peut impliquer, cf. notamment : Cass. com., 24 février 1998, n˚ 95-21.542 N° Lexbase : A8448AYK).

3. Les relations du groupement avec les coopérants

Les coopérants sont ainsi amenés à conclure des contrats avec les membres du groupement. Sachant qu'il n'existe aucun statut légal du groupement d'entreprises, il convient de se reporter au cahier des charges, et en matière de marchés publics, à l'article 51 du Code des marchés publics.

Il faut savoir que durant de nombreuses années, les tribunaux ont assimilé les groupements d'entreprises à des sociétés créées de fait. Cette qualification était recherchée dans le cadre des litiges survenant à la suite du dépôt de bilan de l'un des entrepreneurs groupés, lorsque ses créanciers (fournisseurs et sous-traitants) cherchaient à obtenir une indemnisation de la part des autres entreprises du groupement in bonis. Mais la réalité du groupement d'entreprises est aujourd'hui nettement mieux appréhendée.

On peut relever deux exemples de relations des entrepreneurs groupés avec les coopérants.

3.1. Relations des entrepreneurs groupés avec les fournisseurs (exemple du contrat de vente)

La problématique tient à la théorie de l'apparence, dans la mesure où certains fournisseurs cherchent, soit à disqualifier l'existence d'un groupement, soit à faire valoir qu'ils ont été trompés, afin d'obtenir la condamnation commune de l'entreprise ayant déposé le bilan et d'une entreprise solvable.

Les entrepreneurs groupés doivent donc, tout d'abord, veiller à ne pas passer des commandes en commun ; en particulier, le mandataire doit prendre garde à ne pas agir comme s'il était le représentant du groupement ; de même, les entrepreneurs groupés doivent éviter d'utiliser un papier à lettre avec un en-tête désignant plusieurs entreprises.

Lorsque les entrepreneurs ont établi des statuts de société en participation, au lieu d'une convention de groupement, c'est le gérant qui passe les commandes pour le compte de toutes les entreprises, mais en son propre nom. Les fournisseurs ne connaissent alors que le gérant, ce qui simplifie les relations.

3.2. Relations des entrepreneurs groupés avec les sous-traitants (exemple du contrat d'entreprise)

Les mêmes recommandations sont valables. Mais il convient, par ailleurs, de distinguer deux hypothèses contractuelles.

Tout d'abord, lorsque les entreprises du groupement sont cotitulaires du marché. Elles font alors appel à un ou plusieurs sous-traitants. La première erreur consiste à considérer que seul le mandataire commun peut passer les contrats. En effet, chacun des entrepreneurs groupés peut passer des contrats de sous-traitance. Partant, la problématique vient du fait que chacune des entreprises du groupement voudrait pouvoir contrôler les sous-traitants auxquels recourent les autres entreprises ; mais ce problème peut aisément se résoudre en insérant, dans la convention de groupement, une clause prévoyant un système d'agrément par les autres cotraitants.

Ensuite, lorsqu'un entrepreneur général, titulaire d'un marché, passe un contrat de sous-traitance avec différentes entreprises groupées. La question se pose alors de savoir comment gérer le contrat entre ce titulaire et les entrepreneurs groupés. Il ne faudra pas oublier d'insérer les règles relatives à la solidarité dans le contrat de sous-traitance, et préciser la nature de la solidarité.


Voir aussi

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