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L'entreprise face au droit de la discrimination : les défis sociologiques, économiques et juridiques (fr)

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Le barreau de Paris, en collaboration avec l'Université Paris-Dauphine et le Défenseur des droits, organisait le mardi 31 mars 2015, un colloque sur le thème "l'entreprise face au droit de la discrimination : les défis sociologiques, économiques et juridiques", sous la responsabilité de la Commission discrimination du barreau de Paris et animé par Maître Shabname Meralli Ballou Monnot, Avocat à la Cour. Présentes à cette occasion, les éditions juridiques Lexbase vous proposent de trouver, ci-après, le compte rendu de ce colloque.


Compte rendu écrit par June Perot, Rédactrice en Droit privé (Lexbase)



Mots clefs : Discrimination, Harcèlement, lutte contre les discriminations, Défenseur des droits, Association Française des managers de la diversité


Sommaire

Introduction par Monsieur Jacques Toubon, Défenseur des droits, ancien ministre de la Culture

En France, la culture de la promotion de l'égalité et de la lutte contre les discriminations n'est pas inscrite dans les gênes de notre esprit juridique. Si la France se targue souvent d'être le protagoniste de l'égalité devant la loi, la lutte contre les discriminations cherche à atteindre l'égalité par la loi. Dans beaucoup de domaines, s'il persiste des difficultés, c'est en raison de la crainte du politiquement correct, de la discrimination positive. De plus, la crise économique et la pression du chômage ont, nécessairement, créé des tensions et rendu plus vulnérables ceux qui le sont déjà, comme, par exemple, les immigrés et les mères célibataires. Il s'agit, également, d'une crise morale et démocratique dans laquelle chacun n'hésite pas à piétiner des valeurs ainsi qu'à se replier sur soi et sur ses intérêts.

Concernant l'activité du Défenseur des droits, il a reçu, l'an passé, environ 110 000 demandes et traité 73 000 dossiers individuels. La différence entre ces deux chiffres s'explique, principalement, par la réorientation des demandes Lexbook généré le 3 juin 2015. Lexbook - Revues vers des avocats. Le Défenseur des droits dispose de quatre domaines d'intervention, à savoir : veiller au respect de la déontologie de la sécurité (mission anciennement assurée par la CNDS), défendre les droits des enfants, assurer la médiation avec les services publics (anciennement le Médiateur de la République) et lutter contre les discriminations prohibées par la loi (héritage de la HALDE). Dans le domaine de la lutte contre les discriminations, 60 % des affaires portent sur l'emploi, autant dans le secteur privé que dans le secteur public. Contrairement à ce que l'on peut penser, bien que tout soit fixé par les textes de loi, le secteur public n'est pas épargné par les discriminations. Dans l'emploi, plusieurs critères de discrimination ont été dégagés : l'origine, le handicap, le genre (grossesse, situation de famille), et, plus récemment, le critère de l'apparence physique.

La perception des discriminations est également un point important, et le baromètre publié tous les ans fait apparaître qu'un tiers des salariés a le sentiment d'être victime, ou de pouvoir être victime, d'une discrimination dans l'emploi ou la recherche d'emploi.

L'action du Défenseur des droits consiste à répondre à ce sentiment d'injustice à l'aide d'un arsenal de doctrines et de jurisprudences, mais également, d'un savoir-faire qui porte ses fruits. 70 % des observations formulées devant les juridictions sont suivies d'effet positif, comme, par exemple, dans l'arrêt du 28 janvier 2015, concernant le mariage homosexuel franco-marocain (Cass. civ. 1, 28 janvier 2015, n˚ 13-50.059, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A4091NAR). Ce savoir-faire du Défenseur des droits se retrouve, par ailleurs, dans l'utilisation de la charge de la preuve. Au civil, elle pèse sur l'employeur qui doit prouver que sa décision était justifiée par des éléments objectifs et proportionnés. Il utilise également son pouvoir d'enquête lorsqu'une situation laisse à penser qu'il existe une discrimination. L'illustration la plus spectaculaire concernant ses pouvoirs d'enquête est la jurisprudence "Airbus" du 18 février 2014 (Cass. soc., 18 février 2014, n˚ 13-10.294, FS-P+B N° Lexbase : A7686MEE), dans laquelle, à l'aide d'une analyse patronymique, le Défenseur des droits a constaté que les personnes non recrutées par la société avaient des noms à consonance maghrébine.

Mais la mission du Défenseur des droits ne se résume pas appliquer les droits, il est aussi là pour les faire évoluer, comme le montre un arrêt de la cour d'appel de Douai (CA Douai, 21 décembre 2012, n˚ 11/03 617 N° Lexbase : A8897IZK) dans lequel elle a confirmé son interprétation du harcèlement moral discriminatoire en ce qu'il peut être constitué, dès lors qu'il existe un seul acte établissant le harcèlement et non pas plusieurs, comme c'était le cas auparavant. Le Défenseur des droits propose, aussi, des réformes législatives et règlementaires, comme la loi n˚ 2014-873 du 4 août 2014, pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes (N° Lexbase : L9079I3N). Le Défenseur des droits a donc une démarche de promotion et de prévention des discriminations qui se concrétise par la mise en place d'outils informatifs sur les droits, comme des guides, un vade-mecum pour aider à la rédaction d'offres d'emploi.

Ce colloque est l'occasion d'analyser le droit de la discrimination à la fois sous l'angle de la prévention et sous l'angle juridique de son traitement.

La discrimination sous l'angle de la prévention

L'individu dans l'organisation et les discriminations : une perspective anthropologique par Jean-François Chanlat, Professeur en sciences des organisations

Toute organisation (entreprise, syndicat, association, administration) est composée de sujets qui, par leurs pratiques, produisent et transforment ces entités. Ainsi, elles sont en perpétuelles évolution et se conjuguent avec les caractéristiques propres à chacun (âge, croyances, genre, handicap, trajectoires de vie, orientations sexuelles). En pratique, la question de la discrimination sociale, dans le contexte d'une organisation, apparaît lorsqu'il y a une inégalité de traitement en situation comparable. La discrimination peut être soit directe, c'est-à-dire explicite et affirmée, soit indirecte, affectant des mécanismes non intentionnels. A titre d'exemple, à Montréal, historiquement, on ne pouvait être policier que si l'on mesurait au minimum 1,83 mètre. Cet exemple illustre bien que les gens n'ont pas forcément conscience de cette forme de discrimination, mais, pour autant, elle existe. Derrière cette question de la discrimination se cache, en réalité, la question du rapport à l'autre et aux différences, ainsi que celle du "vivre ensemble". La différence peut être à la fois source de peur et d'attraction, de fascination et de résistance et ce rapport s'accentue en raison de la diversité actuelle. D'un point de vue anthropologique, on inclut, dans les question relatives aux discriminations, celle des catégories de pensées, autrement dit, les croyances collectives et autres stéréotypes.

En réalité, dans la question des différences, trois tensions sont à l'oeuvre :

— la tension égalité/diversité, qui est présente partout dans le monde et dans laquelle on cherche à résoudre la situation en réduisant l'inégalité de traitement, tout en préservant l'égalité des droits de tout le monde ;

— la tension de l'universalité des droits, qui consiste à se demander jusqu'où peut-on aller pour reconnaître la différence sans qu'elle porte atteinte à l'universalité des droits ? Par exemple, les juifs orthodoxes à Jérusalem réclamaient des trottoirs pour les femmes et des trottoirs pour les hommes, ce que la Cour suprême a rejeté en raison de l'inconstitutionnalité d'une telle demande ;

— la tension performance/diversité, qui consiste à dire que la performance passe par la diversité. Il faut chercher à savoir comment faire vivre la diversité et la performance ensemble. En se fondant sur un modèle élargi de l'être humain, qui privilégie l'action, l'expérience, l'espace-temps, le symbolique, le corps et l'éthique, notre posture interculturelle veut se poser en alternative au modèle souvent dominant en gestion, et parfois en gestion des ressources humaines, d'un homo economicus, rationnel et réagissant à des stimuli externes, et dont l'universalité historique (occidentale et américaine) ne serait pas discutable.

De la lutte contre les discriminations au management interculturel par Philippe Pierre, Docteur en sociologique

L'un des outils de la lutte contre les discriminations peut être le management interculturel, c'est-à-dire le management qui explore en quoi les mécanismes d'exclusion plongent leurs racines dans les profondeurs des consciences, dans l'histoire des peuples et la culture des organisations. En effet, l'entreprise est un berceau de l'affirmation identitaire, de la demande de reconnaissance. Le management interculturel doit permettre d'éviter le risque du mimétisme et il est une invitation à créer des espaces de délibérations des fins poursuivies par l'organisation. Trois critères fondent actuellement le principe d'une discrimination : l'existence d'un groupe ou d'une personne en situation défavorable, une différence de traitement de situations comparables et l'absence de justification de cette différence. C'est précisément sur le sens même de la justification des acteurs et du sentiment d'injustice que la recherche interculturelle peut apporter à la réflexion commune.

Dans les recherches interculturelles, on constate d'une persistance d'une discrimination structurelle enracinée dans les moeurs et l'histoire des peuples. Le management interculturel est une discipline de recherche et une possible science de la diversification des contextes (migrations, expansion des technologies et des terrains d'implantation). Si on prend l'exemple des migrations, on constate que, lorsqu'une personne étrangère retourne dans son supposé pays d'origine, finalement, elle n'est pas tout à fait de là-bas. Dans ce cas, on parle de double absence (notion développée par le sociologue Abdelmalek Sayad). Au final, la différence provient souvent du regard du normal, du poids de son ignorance, de ses stéréotypes ancrés que du comportement du différent comme le dit le sociologue Norbert Alter. Le but du management interculturel est bien de se demander comment utiliser les désaccords, les visions différentes du temps, de l'espace physique ou symbolique, de l'autorité légitime... L'enjeu de la discipline du management interculturel est de rendre visible les constructions sociales et la manière dont se fondent les hiérarchies qui peuvent, dans un premier temps, générer des regards différents et, dans un second temps, des discriminations. Pourquoi les seniors ressentent-ils un sentiment précoce de fin de vie professionnelle ? Pourquoi opère-t-on un lien causal entre l'âge et la présomption d'incompétence ? Autant de questions qui sont au coeur de la discipline du management interculturel. Cette discipline a trois approches du traitement des différences, et potentiellement, d'une discrimination : une approche monoculturelle, qui consiste à assimiler, à transformer en chose, en ce que l'on est ; une approche multiculturelle, qui consiste à s'insérer, à coexister, malgré les différences ; et une approche interculturelle, qui n'élude pas les effets de fascination et de résistance propre à toute rencontre d'une personne différente de nous.

Concernant les discriminations, le management interculturel est d'actualité en ce qu'il s'interroge sur la manière de favoriser, par la formation, l'auto-déclaration des travailleurs ayant un handicap non visible. Comment aider les équipes de recrutement à défendre les candidatures atypiques ? Comment cesser de proposer des candidats toujours identiques ? Le management interculturel est donc partie prenante d'une intelligence collective. La discipline peut proposer cinq étapes pouvant constituer un processus de formation à l'intelligence de l'autre qui sont : apprendre à distancier son regard en prenant la mesure des stéréotypes et des préjugés car "pour reconnaître, il faut connaître" (Claude Levi-Strauss) ; nommer et prouver les discriminations pour les combattre ; dépasser le caractère fictif d'une certaine conception de la gestion de la diversité ; faire en sorte de rendre plus intelligible les cadres dans lesquels les personnes opèrent ; et revenir aux bonnes raisons qui donnent aux acteurs des organisations l'envie d'agir.

Le rôle de l'avocat conseil d'entreprise dans la gestion préventive des dossiers de discrimination, par Ariane Quaranta, Avocat au barreau de Strasbourg

La question du rôle de l'avocat conseil dans l'inclusion de la norme de non-discrimination dans l'entreprise se pose ici. La discrimination est toujours un sujet tabou dans l'entreprise, dans la mesure où l'employeur refuse de voir que son entreprise est le terrain de discriminations. Le rôle de l'avocat conseil d'entreprise est donc d'informer l'employeur sur la discrimination, en proposant, par exemple, des audits sur les pratiques égalitaires, en mettant en place un Comité diversité, une charte de la diversité ou des actions de formation pour les membres des comités de direction, les managers, etc. Pour l'entreprise, l'enjeu est réel, car un salarié discriminé est un salarié en arrêt maladie, ce qui entraîne donc une perte de production ; sans compter que ces discriminations peuvent entraîner des actions devant le conseil de prud'hommes avec des cas de nullités qui peuvent entraîner la réintégration du salarié et, parfois, des dommages et intérêts réparant l'entier préjudice subi. Le rôle de l'avocat est donc essentiel pour maintenir cette performance de l'entreprise, d'autant que la Cour de cassation a récemment rendu un arrêt en date du 3 mars 2015, dans lequel elle a reconnu deux préjudices distincts résultant du harcèlement et de la discrimination, donnant lieu à deux réparations distinctes et donc un cumul des dommages-intérêts, à la charge de la société (Cass. soc., 3 mars 2015, n˚ 13-23.521, FS-P+B N° Lexbase : A9009NCN).

Certains documents existent dans l'entreprise, notamment pour celles disposant d'un comité d'entreprise ou des délégués du personnel, comme le document unique de prévention des risques, la base de données économiques et sociales. Toutefois, la difficulté que l'on rencontre avec ces documents est leur collectivité. En effet, si le salarié se sert de ces documents, on entre alors dans la problématique du panel de comparaison puisqu'il sera tenté de se comparer aux autres, alors même que la discrimination subie ne donne pas lieu à comparaison (Cass. soc., 15 janvier 2014, n˚ 12-24.860, F-D N° Lexbase : A7782KTE). Pour l'employeur, ces documents vont montrer qu'il s'implique et, même si dans ces documents, il y a des inégalités, ce n'est pas pour autant que le salarié pourra, par ce biais, prouver une discrimination. En effet, il faut rappeler que le salarié doit apporter au juge des éléments laissant présumer une situation de discrimination, et l'élément collectif n'est pas forcément un élément déterminant de la discrimination. En réalité, le rôle de l'avocat conseil s'applique au quotidien car il peut, par exemple, procéder à un audit sur les salaires et le classement des salariés. Dans ce cas, il convient, pour l'avocat, d'interroger l'employeur et l'obliger à se poser les bonnes questions par rapport à la situation qu'il aura identifiée. Lorsque l'employeur choisit de mettre en place une mesure, l'avocat doit l'inviter à se questionner sur le champ d'application, la catégorie visée par la mesure, etc. En cas de prime sur objectifs, par exemple, il doit fixer les critères, se demander quels sont les objectifs (fidélisation et récompense aux salariés) et s'il faut la proratiser.

Lorsque l'on étudie la jurisprudence, on peut catégoriser plusieurs éléments objectifs permettant de justifier un traitement différent des salariés : les éléments tenant au poste de travail, tels que la pénibilité (contraintes physiques et mentales), la prestation de travail spécifique (Cass. soc., 6 avril 2004, n˚ 01-46.371, F-D N° Lexbase : A8268DBT), les responsabilités et la charge de travail, le périmètre des fonctions et l'intensité annuelle de l'activité (Cass. soc., 4 février 2009, n˚ 07-43.752, F-D N° Lexbase : A9579ECR) ainsi que les éléments objectifs tenant au salarié, tels que la polyvalence, les diplômes, la formation, les compétence professionnelles, la durée et le niveau de formation, l'ancienneté et l'expérience (Cass. soc., 17 février 2010, n˚ 08-44.375, F-D N° Lexbase : A0448ESE).

Enfin, l'avocat, pour apprécier la situation de discrimination et la justifier, doit demander à son client, chef d'entreprise, le dossier individuel du salarié, ses absences, ses formations, les avenants au contrat de travail, l'entretien annuel de performance et l'entretien professionnel qui doit être fait tous les deux ans (C. trav. art. L. 6315-1 N° Lexbase

L6420IZS). Un arrêt rendu par la Chambre sociale de la Cour de cassation, le 9 janvier 2010, a considéré

que l'absence d'entretien annuel pouvait affecter les chances de promotion du salarié et donc donner lieu à une différence de traitement constitutive d'une discrimination (Cass. soc., 19 janvier 2010, n˚ 08-45.000, F-D N° Lexbase : A4746EQT).

Le rôle et les missions de l'Association française des managers de la diversité (AFMD), par Bruce Roch, Président de l'AFMD

L'AFMD est une association reconnue d'intérêt général qui existe depuis plus de sept ans et qui compte plus de 120 adhérents (entreprises, collectivités, ministère, grandes écoles, universités). Son objectif est de créer une communauté de managers acteurs dans leur management d'équipe, par essence diverse, ou amenée à le devenir. Pour cela, l'AFMD propose des outils pour que les managers puissent développer leurs compétences, sous la forme de groupes de travail, de livres blancs, d'e-learnings, de cahiers d'étude ou encore de voyages d'études à l'international. Pour l'AFMD, la diversité et son corollaire, la lutte contre les discriminations, sont deux enjeux essentiels pour les organisations. Son rôle est, d'une part, d'obtenir un éclairage opérationnel par les praticiens qui vont travailler sur les thématiques, et, d'autre part, de dialoguer avec des enseignants chercheurs qui accompagnent chaque groupe de travail et trouvent des terrains d'exploration privilégiés. L'idée est de convaincre chaque manager, et plus largement chaque collaborateur d'une organisation, de l'intérêt et du bien fondé du management de la diversité. Il faut donc amener les organisations à renouveler leur système, et cela doit passer par une "digestion" des changements et des réalités de population. Le management de la diversité s'inscrit donc dans cette dynamique d'accompagnement des entreprises et des organisations, pour faire face, dès aujourd'hui, à cet enjeu fondamental de performance.

Les contenus produits par l'AFMD sont tous accessibles gratuitement sur le site internet de l'association (www.afmd.fr).


Le traitement juridique et judiciaire de la discrimination

Principes juridiques et pratique judiciaire de la lutte contre les discriminations au travail, par Sylvie Schlanger, substitut général près la cour d'appel de Versailles

Quels sont les droits, pouvoirs et actions du Parquet en matière de discrimination ? Le Parquet travaille en cohérence avec le Défenseur des droits et non en concurrence. L'idée étant d'harmoniser le travail des deux entités, le Garde des sceaux a rappelé cette nécessité de procéder par convention dans une circulaire de mars 2015, dans laquelle les Parquets généraux sont invités à renouveler ou à organiser des conventions de partenariats avec le Défenseur des droits. Pour comprendre l'action du Parquet, il faut rappeler que celui-ci est tenu par les définitions très précises des textes s'agissant des éléments constitutifs des infractions (éléments légaux, matériels et élément moral). En matière de discrimination, l'article 225-1 du Code pénal (N° Lexbase : L5205IZS) est fondamental et pose des conditions très spécifiques. Dès lors que l'on ne remplit pas les conditions, le Parquet n'a d'autre choix que de classer sans suite, ce qui peut, parfois, entraîner un sentiment d'incompréhension et d'injustice chez la victime. Le législateur a cependant pris en compte les extensions jurisprudentielles de ces éléments constitutifs pour enrichir la définition de la discrimination et permettre de constater que l'infraction est constituée en son élément matériel. Concernant l'élément moral, il faut rechercher l'intention de l'employeur, c'est-à-dire, s'il a entendu discriminer ou violer la loi. Le Parquet est cependant confronté à un problème de preuve évident car les avocats, pour prouver l'infraction, soumettent au juge des attestations qui sont rarement suffisantes et ne permettent donc pas de caractériser, en particulier, l'élément intentionnel. Cet élément est d'autant plus difficile à établir que les employeurs se réfugient derrière leur bonne foi et nient les faits (à peine une trentaine de condamnation dans le ressort de Versailles). Le Parquet avise systématiquement le Défenseur des droits pour recueillir son avis. Outre le problème des éléments constitutifs de l'infraction, le Parquet peut aussi être amené à classer sans suite, parce qu'il estime qu'un simple rappel à la loi, une médiation ou un stage de citoyenneté peut être suffisante, compte tenu des circonstances de l'espèce.

Toutefois, le classement sans suite peut donner lieu à un recours devant le Parquet général, ce qui est souvent ignoré. Le Parquet général a, alors, un véritable pouvoir de révision des classements et peut enjoindre au procureur d'engager les poursuites (C. proc. pén., art. 40-3 N° Lexbase : L0953DYX). Il arrive, parfois, de reprendre les poursuites, lorsque la victime a réfléchit à l'enjeu du procès pénal et qu'elle se décide à amener des éléments supplémentaires permettant les poursuites.

La complexité du droit des discriminations est aussi due à la définition en droit du travail qui diverge de celle du droit pénal. En effet, l'article L. 2146-1 du Code du travail (N° Lexbase : L2229H9G) est beaucoup plus large. L'article prévoit une amende de 3 750 euros tandis que l'article 225-2 du Code pénal (N° Lexbase : L8808ITE) prévoit trois à cinq ans d'emprisonnement.

Par ailleurs, il faut également prendre en compte le cas particulier des infractions commises sur internet en ce qu'elles sont anonymes, bien qu'a priori, les techniques d'enquête permettent de lever cet anonymat. Le problème fondamental concernant ces infractions est l'extranéité des sociétés qui exploitent les réseaux sociaux. La loi n˚ 2014-1353 du 13 novembre 2014, renforçant les dispositions relatives à la lutte contre le terrorisme (N° Lexbase : L8220I49), a permis d'ouvrir une brèche en créant, en matière de terrorisme du moins, le délit d'apologie d'actes de terrorisme via internet. Cela montre bien que l'on peut renforcer l'action policière et on voit, petit à petit, des sociétés comme Twitter qui préfèrent retirer, de manière négociée, les informations litigieuses pour éviter de porter atteinte à leur réputation. Il a, également, été mis en place, à l'Office central de lutte contre les infractions de Nanterre, dans le cadre de la lutte contre la cybercriminalité, une plateforme de dénonciation des infractions constatées sur internet, appelée PHAROS. Le Parquet a également réactivité les pôles anti-discrimination dans lesquels il est possible de se réunir avec les représentants du Défenseur des droits, la préfecture, le directeur du département de la Cohésion sociale et le représentant de la DIRECCTE, afin de permettre l'identification des discriminations. Des magistrats référents visibles ont également été désignés pour permettre de centraliser les plaintes et d'assurer le suivi en cohérence avec les associations en charge des victimes, dans le cadre de l'action publique et du procès pénal.

Le défenseur des droits, un acteur clé de la lutte contre les discriminations, par Sylvie Kern, experte formation juridique auprès du Défenseur des droits

Le Défenseur des droits est-il en concurrence avec les avocats dans le domaine des discriminations ? Il est vrai que pour les deux, il s'agit de privilégier l'accès au droit et assister les victimes de discriminations, tout en respectant les garanties de procédure et, en particulier, les droits de la défense et le principe du contradictoire. C'est ce souci commun qui a conduit le CNB et le Défenseur des droits à conclure une convention en 2012. S'il est incontestable que les avocats et le Défenseur des droits concourent à mettre en oeuvre le droit de la non-discrimination, leurs rôles sont bien évidemment différents. L'existence même de cette convention -CNB/Défenseur des droits— montre que la concurrence apparente peut être aperçue comme réelle et que la coopération ne va pas de soi. Contrairement à ce que pensent les victimes de discrimination, la saisine du Défenseur des droits n'exclut pas le recours à l'avocat, et vice versa. La saisine du Défenseur des droits est gratuite, directe et peut se faire par l'intermédiaire d'un de ses 400 délégués ; elle ne suspend pas, ni n'interrompt le délai de prescription. Le Défenseur des droits peut être amené à être entendu par les juridictions prud'homales et, pour ces raisons, l'avocat peut légitimement se sentir exclu de la procédure. Toutefois, la concurrence n'est pas aussi réelle qu'il n'y paraît, car le rôle de l'avocat est complémentaire. Une fois saisi, le Défenseur des droits apprécie si les faits appellent une intervention de sa part. S'il décide de ne pas donner suite, il doit informer le réclamant des motifs du rejet de sa réclamation. Par exemple, le Défenseur des droits n'est compétent, concernant les relations salariés-employeurs, qu'en matière de discrimination. Il est, ainsi, exclu des différends relevant uniquement du droit du travail (par exemple, dans le cas d'une allégation de faits de harcèlement moral sans lien avec l'un des 20 critères de discrimination). Les avocats peuvent également penser que le Défenseur des droits empiète sur leurs prérogatives car il dispose de certains pouvoirs d'enquête, dont certains sont intrusifs (auditions, demandes de pièces à l'employeur, vérifications sur place). Ces pouvoirs sont, en plus, assortis de sanctions à l'encontre des intéressés mis en cause qui refuseraient de répondre au Défenseur des droits. Alors, peut-on vraiment parler de concurrence ? En réalité, il s'agit plutôt d'une coopération, et la délimitation du champ de compétence va conduire le Défenseur des droits, et l'avocat de la personne mise en cause, à coopérer. Cette coopération est possible et nécessaire car, si la discrimination est établie, le Défenseur des droits pourra, en prenant en compte les arguments et positions des avocats du réclamant et du mis en cause, proposer une solution qui sera, dans 80 % des dossiers, amiable. Si le règlement amiable n'est pas possible, le Défenseur des droits peut alors mettre en oeuvre des solutions plus contraignantes, comme la présentation d'observations devant les juridictions. Ces observations sont suivies par les tribunaux dans plus de 70 % des cas. L'existence de champs de compétence et de rôles distincts n'est pas un obstacle mais constitue une opportunité de coopération entre le Défenseur des droits et les avocats, au service du respect de la loi et dans l'intérêt de tous les citoyens.

La discrimination syndicale, par François Clerc, délégué CGT

La discrimination syndicale dans l'entreprise est généralement facilitée par la mise en place de systèmes de gestion individuelle du personnel qui se sont implantés depuis une quarantaine d'années et qui ont vocation à créer des différences de traitement entre les salariés. Toutefois, toutes les différences de traitement ne sont pas des discriminations, mais dans toute discrimination il y a une différence de traitement. Pour montrer une discrimination il faut d'abord établir, dans les faits, cette différence de traitement et démontrer, ensuite, qu'elle n'a pas d'autre motif que la prise en compte d'un critère prohibé. En pratique, les syndicalistes considèrent que, pour montrer la discrimination, il faut se comparer chaque fois que c'est possible avec les personnes qui ne sont pas discriminées. Mais, pour qu'une comparaison ait du sens, il faut, dans tous les cas, se comparer à des personnes qui sont dans des situations comparables (ancienneté, niveau, branches professionnelles). A partir de là, il faut regarder l'évolution professionnelle de chacun de ses comparants, c'est le panel de référents. Cependant, ces informations sont difficiles à obtenir car elles sont en possession de l'employeur qui se montrera toujours réticent à les fournir. C'est pourquoi des stratégies se sont développées au cours des années pour permettre de récupérer ces éléments : par exemple, le bouche à oreille ; le recours à l'inspection du travail ; les moyens dans le cadre de la mise en état des dossiers, dès le stade de la conciliation devant les juridictions prud'homales ; le droit d'alerte du délégué du personnel ; et enfin, le recours à l'article 145 de Code de procédure civile (N° Lexbase : L1497H49) dans un procès avant dire droit... Dans la pratique, il s'est révélé que le délégué du personnel a autant de pouvoir d'investigation que l'inspecteur du travail.

Une fois ces éléments obtenus, il faut savoir les prendre en considération pour pouvoir évaluer les préjudices car la discrimination cause, à proprement parler, plusieurs préjudices liés à la perte de chance en matière d'évolution professionnelle, de rémunération, d'attribution de primes, avec les incidences que l'on imagine sur le montant de la retraite. L'article L. 1134-5 du Code du travail (N° Lexbase : L7245IAL) prévoit le principe de réparation intégrale du préjudice résultant de la discrimination, mais ne précise pas comment l'évaluer, d'où la mise en place de la méthode du panel de comparaison pour se référer à une moyenne d'évolution et pour calculer, ensuite, selon la "méthode clerc", le préjudice correspondant aux années de discrimination. Cependant, en pratique, si de plus en plus de magistrats maîtrisent ces techniques permettant d'évaluer au plus juste les préjudices subis, d'autres doivent encore progresser et accordent trop souvent des réparations peu satisfaisantes. La discrimination constitue un délit sanctionné pénalement, à ce jour la menace d'une condamnation pénale est encore dérisoire.

La discrimination homme-femme dans l'évolution de la carrière, par Emmanuelle Boussard-Verrechia, Avocat au barreau de Paris

Concernant la discrimination des femmes, se pose la question de savoir comment passer de l'injustice au droit. Le rôle de l'avocat est primordial en la matière et consiste principalement à laisser parler le client et l'écouter, car il en a besoin avant toute chose, et aussi, parce que dans le flot des confessions, l'avocat peut détecter des éléments importants. Cette écoute va permettre à l'avocat de procéder à la qualification juridique des faits. Cette étape est d'autant plus importante que, dans le Code du travail, il y a des groupes d'articles qui sont très différents et recouvrent des réalités différentes. Les articles L. 1132-1 (N° Lexbase : L5203IZQ) et suivants et L. 1142-1 (N° Lexbase : L0696H9N) et suivants du Code du travail, concernent les discriminations, notamment en matière de formation, rémunération, promotion, qualification, distribution d'actions, etc.. Les articles L. 3221-1 (N° Lexbase : L0794H9B) et suivants concernent l'égalité salariale et traduisent la maxime "à travail égal salaire égal". Les articles L. 1225-1 du Code du travail (N° Lexbase : L0848H9B) et suivants concernent, quant à eux, les conséquences de la maternité et la protection de la parentalité. Ces ensembles de dispositions rassemblent les différentes discriminations dont peuvent être victimes les femmes au cours de leur vie professionnelle. Il y a donc une véritable nécessité à qualifier correctement les faits pour ne pas encourir la censure des juges. Enfin, ce travail de qualification est d'autant plus important que le droit français dispose d'une arme efficace qu'est le régime de la nullité des actes discriminatoires (C. trav., art. L. 1132-4 N° Lexbase : L0680H93). En effet, par exemple, un licenciement fondé sur un motif discriminatoire peut entraîner une réintégration du salarié dans l'entreprise, avec tout ce que cela comporte, comme les rappels de salaires et le repositionnement du salarié.

Le droit de la non-discrimination à la lumière de la jurisprudence américaine, par Marie Mercat-Bruns, Professeure affiliée (Sciences-Po), Maître de conférences

Aujourd'hui, il est important de comparer la lutte contre les discriminations en France avec celle pratiquée à l'étranger, dans la mesure où les avocats s'inspirent des jurisprudences étrangères pour développer des stratégies contentieuses. L'atout des Etats-Unis réside dans le fait que la common law a développé, depuis les années 60, un large contentieux en matière de discrimination qui est plus facile à gérer, puisqu'il part des faits pour induire le droit. Aujourd'hui, les évaluations professionnelles sont basées sur des normes de comportement, des normes standard. Pour illustrer la question, on peut se référer à un contentieux californien en cours, l'affaire "Ellen Pao", dans lequel une femme s'est vue reprocher d'être trop agressive "pour une femme", trop réservée au regard des candidats masculins, et donc pas assez battante pour obtenir la promotion qu'elle sollicitait. Cette affaire pose donc la question des attentes ambivalentes que l'employeur a d'une personne sur un poste de travail et la façon dont les stéréotypes sexistes peuvent influencer subtilement l'appréciation des compétences professionnelles. En France, on peut également penser à l'affaire du steward d'Air France portant des tresses africaines et mis à pied en raison de sa coiffure "trop peu classique". La discrimination raciale n'a pas été reconnue, en l'espèce, mais c'était sans doute aussi une illustration de la discrimination fondée sur le genre masculin. Dans une autre espèce, la Cour de cassation a retenu, en revanche, une discrimination fondée sur l'apparence physique rapportée au sexe, suite au licenciement d'un chef de rang, dans un restaurant où le patron lui reprochait "le port de boucles d'oreilles sur l'homme que vous êtes" (Cass. soc. 11 janvier 2012 n˚ 10-28.213, FS-P+B N° Lexbase : A5287IA3).

L'autre élément de comparaison concerne les discriminations collectives. Aux Etats-Unis, la class action permet de faire ressortir les préjugés et, récemment, il y a eu une affaire dans laquelle les agents de change faisaient l'objet d'un processus de sélection qui rejetait indirectement les personnes de couleurs de la gestion des comptes où ils étaient susceptibles de gagner plus d'argent (pour un exemple où la class action a été retenue , voir : "McReynolds v. Merrill Lynch", 672 F. 3d 482 [7th Cir. Feb. 24, 2012]). En France, même si l'action de groupe n'est pas encore généralisée, la Cour de cassation, dans un arrêt du 8 octobre 2014, a considéré que la convention collective qui prévoyait de ne pas accorder des indemnités de licenciement aux salariés inaptes, pour des raisons non professionnelles, était discriminatoire (Cass. soc., 8 octobre 2014, n˚ 13-11.789, FS-P+B N° Lexbase : A2097MYC). Cet arrêt est donc un signal fort pour montrer qu'il existe de vraies discriminations collectives au travail et dans la protection sociale (v. aussi en matière de discrimination indirecte fondée sur le sexe liée à la convention MSA et le refus d'affiliation à l'AGIRC : Cass. soc. 6 juin 2012 n˚ 10-21.489, FS-P+B N° Lexbase : A3777IN9). Finalement, ce qui est intéressant en France, c'est que l'on arrive à adapter les notions de discrimination directe et indirecte pour essayer de poser d'autres questions par rapport à un système qui prend en compte davantage les discriminations collectives comme celui en vigueur aux Etats-Unis.

Voir aussi

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