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La déontologie à l'international, de l'uniformité à la diversité (int)

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Auteur : Jean-François PÉRICAUD, avocat au barreau de Paris
Date: mars 2015



QUE FAUT-IL COMPRENDRE PAR DÉONTOLOGIE À L’INTERNATIONAL ?

La déontologie, du grec « deon-ontos », désigne ce qu’il faut faire, c’est la science des devoirs.

Selon la « Déontologie ou science morale », par Jérémy Bentham, Londres (1834), elle se compose de deux parties :

- une théorie de la vertu,
- un traité de pratique de la vertu.

L’avocat conseille, rédige, assiste ou représente.

Il peut être avocat de la partie civile (accusateur), ou du prévenu (défenseur).

En termes hégéliens (la phénoménologie de l’esprit), et selon la théodicée de Leibniz, il représenterait le monde achevé (le Pour-Soi) et non le monde possible (l’En-Soi), ou le monde en cours de création (l’Être-là).

Dans l’exercice de sa fonction, l’avocat devrait donc respecter rigoureusement l’ordre public et se soumettre, au nom de cet ordre public, aux lois de la cité, sans jamais se révolter. Cette règle serait incontournable puisque cet ordre est, selon Rousseau, l’expression de la volonté générale. En ce sens, la déontologie serait une norme pour toute nation et toute époque.

L’avocat devrait ainsi aimer le monde (Amor Fati, selon Nietzsche), et ne jamais être "l’avocat du diable" (de la mauvaise cause).


Le temps modèle cependant les choses, ce qui faisait dire à Paul Valéry que nous savons désormais que les civilisations sont « mortelles ».

Mais si la déontologie est un code de règles morales aussi rigoureuses, alors l’avocat ne pourrait plus plaider non coupable s’il croit son client coupable, ni le conseiller en droit fiscal afin de contester l’impôt, ce qui serait déjà sujet à contestation, mais il ne serait plus, non plus, tenu au secret professionnel, lorsque celui-ci se heurte à l’intérêt général !

La déontologie de l’avocat n’est plus alors un code éthique, moral, inflexible, respectant les impératifs catégoriques selon E. Kant ; elle devient une notion relative et peut alors se définir pour ce qu’elle est, dans la réalité, à savoir un compromis entre la morale et les contraintes de la vie sociale ; comme telle, elle ne relève plus du « Droit Naturel », mais du droit positif. Elle est soumise à des règles écrites ou orales, fixées par chaque nation et pour chaque époque.

C’est ce compromis qui explique à la fois l’évolution historique de la déontologie de l’avocat et le constat qu’elle diffère selon la nation et l’époque concernées.
Que signifie, alors, la déontologie présentée « à l’International » ?


L’influence du droit romain en faveur de l’unicité du droit en général, et de la déontologie en particulier, aura ainsi été importante dans leur évolution, mais non irréversible.

Les invasions et les mouvements d’émigration, comme les nationalismes, mettent en effet en échec l’uniformité du droit et créent sa diversité.

Quelle que soit la déontologie étudiée, on retrouvera donc cette diversité entre chaque déontologie par égard à l’histoire de chaque peuple.

Des exemples historiques peuvent en être fournis. Le droit romain a certes survécu pendant l’époque médiévale, voire même jusqu’au début des XIIIème-XIVème siècles, mais en 1214, Philippe Auguste triomphe de l’Empereur d’Allemagne ; il obtient alors du pape Honorius III la Décrétale, interdisant l’enseignement du droit romain, à Paris.

Le droit coutumier au nord de la Loire résiste au droit romain, applicable au sud de la Loire ; parfois ces deux droits se mélangent.

Au-delà de l’Hexagone, les comparatistes ont même distingué cinq systèmes de droit, et donc de déontologie, nés de l’histoire particulière de chaque peuple et de l’époque considérée :

- le système occidental,
- le système soviétique,
- le système musulman,
- le système hindou,
- le système chinois.

À chacun, bien sûr, sa déontologie propre à la profession d’avocat : la déontologie va ainsi immanquablement découler de systèmes juridiques différents.

Nous examinerons, bien sûr, essentiellement le droit occidental, même si l’on ne peut méconnaître la prétention universaliste de chacun de ces systèmes juridiques, comme le souligne Monsieur le Doyen François-Paul Blanc (« Le droit musulman », Connaissance du Droit, Dalloz 2ème édition).

Le juriste belge Dekkers, de son côté, au milieu du XXème siècle, fait la différence entre plusieurs conceptions dominantes dans les droits de chaque État, expliquant cette diversité, dans ses ouvrages intitulés :

- « Du droit privé au droit public »,
- « De l’Externe à l’Interne »,
- « De l’actuel au futur »,
- « Vers l’individualisme »,
- « Vers l’émancipation »,
- « Vers la libération »,
- « Vers l’homogénéité »,
- « Vers la mansuétude ».

La Déontologie à l’International, par son titre, impliquerait donc son uniformisation alors qu’à l’exception de principes moraux communs, elle s’enrichit de la diversité entre la déontologie de chaque nation.

LA DÉONTOLOGIE DANS SA DIVERSITÉ

Je vous propose d’examiner cette question sous les aspects suivants :


A. L’avocat selon la nation concernée, avec pour exemple les barristers et les solicitors B. L’avocat dans l’Union européenne et en dehors de celle-ci C. Common Law, Statute Law et Equity D. L’avocat allemand E. L’avocat en entreprise F. Le Droit et le Chiffre (le judiciaire et le juridique) G. Le secret professionnel et la confidentialité H. L’honoraire de l’avocat I. Les conflits d’intérêts J. L’avocat « étranger » K La pratique déontologique au Barreau de Paris L. L’organisation du Barreau : les « monopoles professionnels » M. Les avocats « non Equity Partners »

Le principe fondamental à retenir est celui de déterminer si l’avocat par-delà les frontières a une déontologie comparable quelles que soient la nation ou l’époque étudiées, ou si elle est différente selon cette nation et cette époque.

Il s’agit donc bien d’uniformité ou de diversité.


L’avocat selon la nation concernée : l’exemple des barristers et des solicitors

Selon l’article 3 de la loi du 31 décembre 1990, les avocats, en France, sont des auxiliaires de justice. Leur serment est le suivant : « Je jure, comme avocat, d’exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité » ; il s’agit d’un principe général.

Mais cet exemple ne peut être généralisé.

Les avocats exercent en tant que barristers et solicitors pour l’Angleterre, le Pays de Galles, l’Irlande du Nord et comme advocates et solicitors en Écosse.

Ces dénominations illustrent des différences notables dans la déontologie.

En Angleterre, comme en Allemagne, l’avocat peut être « défenseur » ou « accusateur » ; il est choisi par l’État pour défendre une cause (case) ; comme défenseur, il est dans son rôle habituel d’assistance et de conseil.

On dénombre en Angleterre 8 000 avocats barristers et 130 000 solicitors :

- Les barristers peuvent exercer dans n’importe quelle Cour d’Angleterre et du Pays de Galles ;

- Les solicitors ne peuvent pratiquer que devant les cours inférieures : en 1990, une nouvelle loi leur a cependant permis d’exercer devant les juridictions supérieures, mais elle n’est pas réellement appliquée ;

- Les solicitors combinent en réalité les fonctions d’avoué pour la procédure, d’huissier de justice, de notaire, de conseil juridique et d’avocat ;

- Les barristers sont spécialisés dans la plaidoirie bien qu’ils n’en aient plus le monopole. Ils sont groupés en un ordre professionnel (the Bar), qui est éga-lement une école de la magistrature, au sein de laquelle on recrute les juges ; ceux-ci sont généralement d’anciens barristers, et non d’anciens solicitors. Cette distinction s’étend à la Robe.

- Les barristers portent robe et perruque, les solicitors la robe, sans perruque.

Les barristers sont formés dans quatre écoles de droit (Inns), à Londres (Lincoln’s Inn, Gray’s Inn, Inner Temple, Middle Temple) où ils retrouvent les juges, d’où la cohésion de la magistrature et du Barreau en Angleterre : juges et avocats ont la même formation et continuent de se fréquenter, dans les quatre Inns.

Les solicitors sont groupés dans un barreau : « the Law Society of England and Wales » ; les Écossais et les Irlandais ont des barreaux distincts.

Le futur solicitor doit effectuer des études juridiques de trois ans, passer l’examen du Barreau, effectuer un stage de deux ans, dans un cabinet de solicitors ; à la fin de ce stage, il obtiendra un certificat d’exercice et s’inscrira à la Law Society, en payant une cotisation élevée.

Le barrister ne négocie pas directement ses honoraires, cette tâche incombe au clerc des Chambers.

Pour les barristers, la déontologie est fixée non par la loi, mais par le Barreau (the Bar Council) et pour les solicitors, par la Law Society ; celle-ci regroupe tous les solicitors, même ceux exerçant en entreprise ; il n’existe pas en Angleterre, au sens strict, de juristes d’entreprise ; les barristers et les solicitors tiennent cet office ; dans la pratique, les solicitors sont juristes d’entreprise.

Dirigée par un conseil de 105 membres, la Law Society fixe la déontologie du solicitor.

La Grande-Bretagne, comme l’Espagne, connaît l’avocat en entreprise (in house lawyer) et le juriste d’entreprise (external lawyer), mais l’un et l’autre sont avocats, comme peuvent l’être certains fonctionnaires.

Cette unité entre des professions différentes est inconnue en France.

La raison en est qu’en Angleterre et au Pays de Galles, la procédure est accusatoire : c’est l’avocat qui anime le débat ; en France, elle est inquisitoire ; c’est le juge qui dirige le procès, bien qu’il n’en fût pas toujours ainsi : la procédure n’a pas été, dès l’origine, dans l’Hexagone, inquisitoire ; son caractère accusatoire résultait, au contraire, du constat que l’une des parties devait sommer l’autre de conclure et de plaider, par un acte de procédure spécifique : « l’avenir », prévu par les articles 154 et 154bis anciens du Code de procédure civile.

Mais, désormais, c’est la juridiction saisie qui, par sa procédure de mise en état, contrôle le bon déroulement des actes de procédure.

Une instruction, devant le juge civil, tend à se développer !


Un avocat français peut, en vertu de la Directive européenne 98/5/EC du 16 février 1998, exercer en Angleterre ; il ne peut, cependant, devenir solicitor qu’au bout de trois années d’exercice, moyennant l’obtention d’un certificat d’admissibilité, délivré par la « Solicitor’s Regulation Authority » et après avoir passé l’examen qualifié de « Lawyers Transfer Scheme », s’être inscrit à la « Law Society » et avoir prêté serment.

Un solicitor peut s’installer en France, mais à quoi cela lui servirait-il puisqu’en France, il ne peut cumuler les fonctions de notaire, d’huissier de justice, de conseil d’entreprise et d’avocat ? Il sera donc avocat du Barreau de Paris, et non solicitor en France.

Bien sûr, les avocats français souhaitent une profession unique mais aujourd’hui, rien ne permet d’affirmer qu’elle se réalisera un jour, ce qui est un obstacle pour les jeunes avocats. La préoccupation des avocats est même de s’imposer en Europe, en évitant l’envahissement du droit, notamment par les experts comptables.


L’avocat dans l’Union européenne et en dehors de celle-ci

En vertu des articles 200 et suivants du décret du 27 novembre 1991 (modifié en 2004) et de la directive européenne du 22 mars 1977, l’avocat ressortissant de l’un des États membres de la Communauté européenne, d’un autre État partie à l’accord sur l’Espace économique européen ou de la Confédération suisse, peut exercer son activité d’avocat dans l’un de ces États ; il est alors soumis à la déontologie de l’État d’accueil et, s’agissant d’un avocat français, à la déontologie de la profession d’avocat en France (Règlement intérieur national, RIN).

En cas de contradiction, sera appliquée la déontologie la plus contraignante.

En dehors de la Communauté européenne, l’avocat peut également exercer son activité, sous réserve de réciprocité.

Le Procureur général près la Cour d’appel et le Bâtonnier peuvent demander à l’avocat de justifier de sa qualité.

Plusieurs arrêts de la Cour de justice des communautés européennes ont précisé ces notions, en fixant le périmètre de l’activité de l’avocat :

-Prestation de services et droit d’établissement :

- arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 30 novembre 1995, Gebhard, second domicile professionnel,
- arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 21 juin 1974,
Reyners c/ Belgique, nationalité de l’avocat demandeur,
- arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 28 avril 1977,
Thieffry et Ordre des avocats du Barreau de Paris, nationalité du diplôme,
- arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 12 juillet 1984,
Ordre des avocats du Barreau de Paris c/ Klopp, absence d’unicité du Cabinet,
- arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 7 mai 1991,
Vlassopoulos, comparaison des qualifications professionnelles,
- arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 31 mars 1993,
Kraus, usage d’un titre universitaire,
- arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 16 décembre 1996,
Brorde, exclusivité aux avocats,
- arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 10 décembre 2009,
Pesla, admission à un stage préparatoire,
- arrêt de la Cour de justice des communautés européennes du 10 décembre 1975, Union nationale des coopératives agricoles de céréales, respect des droits acquis (« L’Avocat dans la Cité », Nouveaux enjeux, pages 551 et suivantes, Lamy)


Common Law, Statute Law et Equity

Les formes différentes de déontologie ne dépendent pas seulement de la personnalité de l’avocat en cause, mais du droit applicable.

Le Common Law, c’est-à-dire la jurisprudence, l’emporterait sur le Statute Law, c’est-à-dire sur la loi, au point de permettre aux juges britanniques d’annuler la loi.

Ainsi, on oppose Common Law (la coutume ou la jurisprudence), Statute Law (actes du Parlement et arrêtés ministériels) et Equity (justice immanente), comme procédant de l’oppo-sition entre deux sources de droit :

- la tradition attachée au droit romain (Europe occidentale, France, Hollande, Belgique, Italie, Irlande du Nord, Allemagne, …), qui ignore cette distinction,

- et celle découlant du Common Law (droit anglo-saxon et américain), qui applique cette distinction, pour atténuer par l’Equity la rigueur du Common Law.

De même, il convient de prendre en considération les institutions judiciaires du pays en cause.

Les ordres de juridiction, en Angleterre, ne sont pas comparables avec les juridictions en France.

On distingue :

- I – les tribunaux d’instance (County Courts), à juge unique, au nombre de 233 pour l’Angleterre et le Pays de Galles, se prononcent sur les litiges dont le montant ne dépasse pas 50 000 livres sterling,

- II – la Chambre civile de la Cour d’appel, à Londres et dans 45 villes, pour tous les litiges d’une valeur supérieure à 50 000 livres sterling, composée de trois chambres :

a) Le banc de la reine (contrats et délits), présidé par un « Lord Chief Justice » et composé de 64 cadets,

b) La chambre de la famille de la Haute Cour (affaires matrimoniales et adoptions), composée d’un président et de 15 juges de la Haute Cour,

c) La chambre de la chancellerie (sociétés, successions, fiscalités et immeubles), présidée par un Lord Chancelier de la Haute Cour et comprenant un vice-chancelier et au moins 17 juges de la Haute Cour.


Conséquence : le droit anglais ne connaît pas, en principe, le double degré de juridiction, à la différence de la France.

La Cour d’appel ne se prononce, en principe, en effet, que sur les erreurs de droit et ne rejuge pas les faits. Elle comprend une chambre civile de 23 juges, présidée par le gardien du Rôle ainsi qu’une chambre générale, composée d’un juge de la Cour d’appel et de deux juges de la Haute Cour et présidée par le Président de la chambre du banc de la Reine.

L’avocat anglais n’a donc pas, en dehors des principes de morale et de probité, une déontologie comparable à celle de l’avocat français, ni par ses règles ni par son statut ni par ses institutions judiciaires ; les juges britanniques sont généra-lement d’anciens barristers ; l’avocat britannique a un périmètre d’activité plus large que l’avocat français, puisqu’il peut être juriste d’entreprise.

Nous sommes donc dans deux mondes judiciaires différents, confrontés à des déontologies distinctes.

Cette différence de systèmes juridiques est renforcée par le droit de la preuve. En France, le juge pénal se détermine par son ″intime conviction″ alors qu’à celle-ci, le juge britannique oppose la notion de ″l’au-delà du doute raisonnable″ ; cette notion est une preuve légale, par l’audition notamment de témoins, dont le résultat constitue ″L’EVIDENCE″.

C’est à l’audience que se joue le procès en Grande-Bretagne et non, comme en France, en amont, par l’échange des conclusions entre les parties.

L’avocat britannique doit être particulièrement avisé pour mener l’interrogatoire de ses témoins et de ceux de l’adversaire.

L’accusé bénéficie, par contre, du droit au silence, c’est-à-dire qu’il ne peut être contraint de témoigner contre lui-même (arrêt de la Cour suprême des Etats-Unis, Miranda c/ Arizona, 1966). Cette règle est désormais surtout applicable aux États américains.

Le Legal Services Board contrôle le Bar Standards Board, le General Council of the Bars, la S.R.A. et la Law Society, et est lui-même contrôlé par le Lord Chancellor.

En définitive, il n’est pas exagéré de penser qu’en pays anglo-saxon, la profession d’avocat est sensiblement mieux organisée qu’en France et, par voie de conséquence, que solicitors et barristers y jouissent d’une réputation supérieure à celle de l’avocat français, ce qui est sans doute injuste pour ce dernier !


L’avocat allemand

L’avocat allemand, par sa déontologie, est par contre plus proche de l’avocat français.

Le pacte de quota litis est, en principe, interdit en Allemagne. À la notion d’abus du droit français correspond, en droit allemand, l’atteinte à la confiance légitime du justiciable, notion plus large entérinée par la Cour de justice des Communautés européennes, depuis 1975 (arrêt CNTA). Le droit allemand est, en quelque sorte, plus conceptuel, plus philosophique, que le droit français, mais ces deux droits se complètent l’un par l’autre, à la différence du droit français et du droit anglo-saxon, étrangers l’un à l’autre.

Il existe en Allemagne trois fois plus d’avocats (160 000) qu’en France ; l’Allemagne ne connaît ni le conseil juridique ni l’avoué ; l’avocat peut être juriste salarié d’une entreprise (Syndikus) ; il coexiste aux côtés du notaire. « L’avocat-notaire » est celui de Berlin, de Brême, du Schleswig-Holstein et de la Rhénanie-Westphalie.

Les candidats avocats sont notés, lors d’un examen d’État, les meilleurs s’inscrivent comme avocats.

La réunification des deux Allemagnes, de l’Est et de l’Ouest, s’est opérée par l’adoption d’un Code commun, le BGB (Bürgerliches Gesetzbuch), en 1990.

Sur le plan de l’organisation judiciaire, les tribunaux cantonaux siègent, à juge unique, en première instance, pour statuer sur les litiges jusqu’à 5 000 € ; au-delà de ce montant, le contentieux est jugé par les tribunaux régionaux, comprenant trois juges ; ils sont juridictions d’appel des tribunaux cantonaux, lorsque le litige dépasse 6 000 € et sont eux-mêmes soumis à l’appel devant le tribunal régional supérieur ; le recours en révision est possible, dans le délai d’un mois, devant une juridiction unique : la Cour fédérale de Justice. Il en est ainsi lorsque l’importance de la question juridique soulevée, l’évolution du droit et/ou la sauvegarde d’une jurisprudence uniforme le justifient.

Malgré son fédéralisme, on constate que, par ses institutions judiciaires, l’Allemagne est donc un État hiérarchisé, organisé, ce qui n’est sans doute pas le cas de la France, même après la fusion du droit romain et du droit coutumier.


L’avocat en entreprise

Il s’agit de l’opposition entre avocats et juristes salariés d’entreprise.

Comme nous l’avons vu, en Angleterre et en Allemagne, l’avocat est juriste d’entreprise ; à ce jour, cela lui est interdit en France.

La question est, en France, d’actualité, puisqu’elle est posée par le projet de loi ″MACRON″.

Un juriste salarié en entreprise peut-il être, dans le même temps, avocat ?

Qu’advient-il du secret professionnel de l’avocat ?

Le juriste d’entreprise est-il tenu, comme l’avocat, au secret professionnel, envers son Bâtonnier ? Peut-il l’opposer à son employeur ?

En réalité, sans devenir avocats, les juristes salariés d’entreprise bénéficieraient, dans leurs correspondances et leurs avis, de la confidentialité, selon l’avis favorable du Cercle Montesquieu et celui, défavorable, du Conseil National du Barreau.

La question n’est naturellement pas résolue ; elle met cependant en cause l’AVENIR de notre profession.

En Angleterre et au Pays de Galles, les avocats peuvent se grouper avec des non avocats, dans des partenariats de disciplines juridiques (LDP) et créer des structures alternatives d’entreprises.

Une « grande profession du droit » devrait-elle ainsi être organisée ?

En l’état, on ne peut que constater la position divergente des États, en ce qui concerne l’inscription des juristes salariés au Barreau :

- possible en Allemagne, en Angleterre, au Canada, en Espagne, aux Pays-Bas et en Pologne,

- elle ne l’est pas en France, en Italie et en Russie ;

- elle est, par contre, obligatoire aux Étas-Unis ;

- la Belgique prévoit leur inscription à « l’Institut des juristes d’entreprise ».


Pareillement, le rôle du Barreau n’est pas strictement identique selon la nation concernée.

Si, dans la plupart des pays, on lui reconnaît des fonctions identiques, consistant dans la défense des intérêts de la profession, l’élaboration de la déontologie, la formation, la discipline et le règlement des conflits (entre avocats ou avec les clients), il échet de souligner la spécificité, en Angleterre, du Legal Services Board, prévoyant :

- le contrôle des quatre organismes professionnels,
- la protection des droits des consommateurs vis-à-vis des avocats
(Office for Legal Complaint), - l’autorisation du S.R.A.


Le Droit et le Chiffre (le judiciaire et le juridique)

Il s’agit, là encore, d’une question d’actualité, puisque son objet est la concurrence entre avocats et experts comptables, c’est-à-dire de l’extension du périmètre de compétence des experts comptables : selon l’article 20 bis du projet de loi Macron, les experts comptables pourraient, en effet, désormais rédiger des actes sous seing privé, sans autre exigence que celle de le faire pour le compte de leurs clients permanents ou habituels.

Cette demande est critiquable.

L’avocat est l’auxiliaire permanent du Service public de la Justice et participe, en tant que tel, à la défense de l’ordre public interne ; à l’opposé, un expert même judiciaire est un auxiliaire occasionnel du Service public de la Justice.

L’avocat dispose d’un quasi-monopole de l’assistance et de la représentation devant les tribunaux ; par contre, quand il œuvre dans le juridique, il est en concurrence avec d’autres professions, d’où la distinction entre professionnels exerçant le juridique à titre principal et ceux l’exerçant à titre accessoire.

Dans la première catégorie des professionnels exerçant le droit à titre principal, l’article 56 de la loi du 31 décembre 1971 range :

- les avocats au Conseil d’État et à la Cour de cassation,
- les avocats inscrits à un barreau français,
- les notaires,
- les huissiers de justice,
- les commissaires-priseurs,
- les administrateurs judiciaires,
- les mandataires liquidateurs (ex syndics de faillite).

Dans la seconde catégorie des professionnels exerçant le juridique à titre accessoire, bien qu’à titre habituel et rémunéré, on peut distinguer trois groupes de profes-sionnels, selon l’article 59 de la loi du 31 décembre 1971 :

1°) premier groupe : les experts comptables, les agents immobiliers, les admi-nistrateurs de biens, les syndics de copropriété, les architectes, les banques, les assureurs, les centres et associations de gestion agréés ;

2°) second groupe : les ingénieurs conseils, les cabinets d’audit, les experts évaluateurs, les entreprises de recours amiable.
Ces derniers, cependant, ne peuvent exercer leur activité qu’après accord donné par arrêté ministériel, sur consultation d’une commission ad hoc, composée d’un magistrat à la Cour de cassation, d’un magistrat à la Cour des comptes, d’un magistrat au Conseil d’État et d’un professeur des Facultés de droit.

3°) troisième groupe : les associations reconnues d’utilité publique, les associations agréées de consommateurs, les associations familiales, etc…, qui peuvent donner à leurs membres des consultations juridiques relatives aux questions se rapportant directement à leur objet ; elles ne peuvent pas rédiger d’actes.

Les organismes professionnels, les fédérations et confédérations, les sociétés coopératives peuvent, par contre, donner des consultations et rédiger des actes, mais seulement au profit de leurs membres, sur des questions relevant de leur activité professionnelle.


Par conséquent, demeurent libres :

- la pratique juridique à titre occasionnel, même rémunérée,
- la pratique juridique gratuite, même à titre habituel.


L’exercice illégal de la profession d’avocat, avec ces deux restrictions, est sanctionné pénalement par l’article 72 de la loi du 31 décembre 1971, à savoir par une amende de 4 500 € et, en cas de récidive, par une amende de 9 000 € et/ou un emprisonnement de 6 jours à 6 mois.

Est punie des mêmes peines l’activité de démarchage.

En trente ans, la profession d’avocats a absorbé toutes ces professions, la dernière à compter du 1er janvier 2012, celle d’avoué à la Cour. Seules, ont échappé, à ce jour, à cette fusion :

- les notaires,
- les huissiers de justice,
- les juristes salariés d’entreprise,
- les agents d’affaires.

L’agent d’affaires se situe aux antipodes de la profession d’avocat. Il pratique le pacte de quota litis sur le seul résultat obtenu, même à l’exclusion des honoraires de diligences (aux temps passés), ce qui est interdit à l’avocat ; il est commerçant, alors que l’avocat ne peut l’être.

La Révolution a opposé cette distinction, dans les faits, entre les « défenseurs officieux » (sorte d’agents d’affaires) et « les avocats du Marais » ; seuls ces derniers étaient réellement des avocats, précisément parce qu’ils se soumettaient volontairement à des règles professionnelles, à une déontologie, comme précédemment indiqué (cf. supra).

Est en cause la sauvegarde des intérêts privés et de l’ordre public dans une société libérale.


Le secret professionnel et la confidentialité

(Articles 2 et 3 du Règlement intérieur national)


Secret professionnel envers le client, confidentialité à l’égard de l’avocat adverse.

Confidentialité et secret professionnel constituent le ″LEGAL PRIVILEGE″, en Angleterre et au Pays de Galles.

Le secret professionnel s’applique aussi bien au ʺjuridiqueʺ qu’au judiciaire. Mais est-il, pour autant, absolu, en France ?

Les lettres missives entre l’avocat et son client sont couvertes par le secret profes-sionnel (article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971) ; mais il ne s’agit pas d’une règle sans faille : elle ne s’applique pas, stricto sensu, à l’avocat fiduciaire ainsi qu’il sera ci-après développé ; par ailleurs, pour le fax, l’internet et le téléphone, le juge d’instruction peut, en effet, autoriser leur interception lorsque les nécessités de l’information pénale l’exigent, et ce par une décision non juridictionnelle, insusceptible de recours, mais après en avoir informé le Bâtonnier ; l’exemple est celui d’une écoute téléphonique ; le Bâtonnier peut-il, alors, en aviser le confrère concerné, c’est-à-dire le prévenir qu’il est sous écoute téléphonique ?

Cette règle est applicable en matière de perquisition et de visite domiciliaire. L’avocat subissant cette perquisition est assisté d’un membre (ou ancien membre) du Conseil de l’Ordre, qui peut s’opposer à la saisine des pièces considérées comme confiden-tielles ; le juge des libertés est l’arbitre de ce conflit.

Les sanctions, en cas de violation du secret professionnel, demeurent : l’article 226-13 du Code pénal punit la révélation d’une information à caractère secret, par une personne qui en est dépositaire, soit par état soit par profession, soit en raison d’une fonction ou d’une mission temporaire, d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende.

On pourrait alors en déduire que le secret professionnel est absolu, ce que semblent confirmer l’article 2 du Règlement intérieur national et le fait que ce secret s’étend hors du cadre de l’exercice professionnel aux conversations amicales, lors de simples repas de table.

En réalité, ce n’est pas le cas, puisqu’il peut y être dérogé, comme ci-dessus mentionné, en cas d’indices et de présomptions faisant apparaître que l’avocat aurait participé à l’infraction, et en ce cas après information du Bâtonnier, et à l’inverse lorsque la violation de ce secret est rendue nécessaire par la défense de l’avocat (Cass. crim., 20 décembre 1968, D, 1969 – 309 note E. Lepointe).

« (…) si stricte que soit l’obligation qui découle du secret professionnel, elle ne saurait interdire à un médecin que l’on a tenté d’associer à une escroquerie, en provoquant de sa part, grâce à une mise en scène trompeuse, la délivrance d’un certificat attestant faussement l’existence de maladies ou d’infirmités, de justifier de sa bonne foi en témoignant, au cours d’une instruction judiciaire relative à cette escroquerie, sur les manœuvres qui, faussant son examen et prenant à défaut son jugement, l’ont amené à délivrer ce certificat. »

Ce qui est vrai pour le médecin l’est, en l’espèce, pour l’avocat.

Il s’agit d’un « fait justificatif », d’un « état de nécessité », exonératoire de toute condam-nation pénale et non, à notre sens, de simples circonstances atténuantes.

L’avocat ne peut, par contre, être délié du secret professionnel par son client (article 3-1 du Règlement intérieur national) ; la poursuite pénale de violation du secret peut être engagée sur citation du Parquet, sans plainte de la victime ni retrait de cette plainte.

L’avocat pourra opposer ce droit au secret aux magistrats, aux officiers de police judiciaire, aux agents du fisc et à la Direction de la concurrence.

Mais il en est différemment en ce qui concerne la FIDUCIE, l’AGENT SPORTIF, les ACTES de procédure (conclusions, assignations, lettres officielles de procédure) et la transaction définitivement signée. La correspondance, en ce cas, doit comporter la mention « officiel » et ne faire référence à aucuns pourparlers confidentiels antérieurs (article 3-2 du RIN).

En droit anglo-saxon, selon la procédure de discovery, l’avocat est un assistant du tribunal ; il doit communiquer au tribunal toutes les pièces, même celles qui sont défavorables à son client, sinon se déporter ; cette obligation trouverait sa limite dans le « legal privilege », reconnu par le droit anglo-saxon lorsqu’il s’agit pour un avocat de donner un avis juridique à son client, question éminemment controversée.


En outre, selon le Code de déontologie des barreaux européens (article 5-3), la règle du secret professionnel est l’inverse du droit français : les correspondances et communications d’un avocat français avec un avocat d’un autre État membre de la Communauté européenne sont officielles, sauf si elles portent la mention « confidentiel » et si cette mention est acceptée par l’avocat adverse ; il en est de même s’agissant d’un barreau hors Communauté européenne.

Lorsque l’avocat prend la qualité de « trustee », dans un contrat de trust anglo-saxon, il reste certes tenu au secret professionnel, mais l’avocat fiduciaire n’est pas en lui-même soumis au secret professionnel, sauf pour les correspondances adressées à son confrère adverse, ignorant sa qualité de fiduciaire et ne portant pas la mention « officiel ».

L’avocat fiduciaire ne peut, de surcroît, opposer ce secret aux services compétents en matière de blanchiment de capitaux, c’est-à-dire au Service des Douanes, à l’administration fiscale et au juge ; il ne bénéficie plus alors du ″filtre″ du Bâtonnier.

Le secret professionnel et la confidentialité, dans notre droit actuel, subissent donc des atteintes évidentes :

- à l’égard du juge d’instruction, en cas d’information judiciaire,

- si, pour se défendre, l’avocat concerné doit passer outre à ce secret ;

- si le client ne peut délier son avocat du respect de ce secret, l’inobservation de ce secret peut être poursuivie par le Parquet, sans plainte de la victime de la violation ;

- La violation du secret ne peut pas être alléguée dans certains contrats et certaines activités (fiducie, mandataire sportif, acte de procédure, transactions) ni en droit européen (articles 6.2.02 et suivants du Règlement intérieur national).


Exemple sur le secret professionnel:

Joseph Python, ce nom ne parle plus dans les mémoires; et pourtant : avocat, membre du Conseil de l’Ordre des avocats du Barreau de Paris, pendant l’Occupation, Python défend des résistants devant les juridictions d’exception. Arrêté par la Gestapo le 4 juin 1943, il refuse de parler de ses clients, s’estimant tenu par le secret professionnel. Relâché dans un état désespéré, il meurt le 27 janvier 1944.

Le Secret Professionnel, c’est LUI !

Confidentialité:

Les correspondances entre avocats sont confidentielles, sauf exceptions prévues par la loi (avocat européen, fiducie, avocat mandataire en transactions immobilières, avocat agent sportif, …).

Le Bâtonnier ne peut plus accorder une levée de confidentialité.

L’obligation de rendre compte au client est très stricte en Allemagne et dans les pays de Common Law, alors qu’en France la non transmission des correspondances échangées entre avocats crée une certaine ″opacité″, qui peut poser problème avec des clients étrangers.

Le système français est donc celui du ″tout confidentiel″.

L’avocat peut-il déconfidentialiser ? NON.

L’honoraire de l’avocat

L’Honoraire, selon l’article 10 de la loi du 31 décembre 1971, est libre (absence de barème), mais sa fixation « ne saurait faire obstacle au pouvoir des tribunaux de réduire les hono-raires convenus initialement entre l’avocat et son client, lorsque ceux-ci paraissent exagérés, au regard du service rendu » (Cass. 1ère Civ., 3 mars 1998, Bull. civ. 1998 I n° 85).

Mais lorsque le montant des honoraires a été convenu, après le service rendu, le juge ne peut le modifier (Cass. 1ère Civ., 18 octobre 2010, Jurisdata n° 2000.006.385).

Cette pratique des honoraires comporte, là encore, des différences essentielles entre les nations de l’Union européenne :

- dans la plupart des pays, l’appréciation des honoraires de l’avocat dépend directement des juridictions de droit commun ;

- en Allemagne, le Barreau est compétent pour la partie taxée et les juridictions de droit commun, pour la partie non taxée ;

- en Belgique est reconnue la compétence alternative : Bâtonnier et tribunaux ordinaires ;

- en France, celle exclusive, en première instance, du Bâtonnier, à charge d’appel devant la Cour d’appel.


Les conflits d’intérêts

Ce sont les avocats des parties qui fournissent les preuves et témoignages.

Dans le droit anglo-saxon, il n’existe pas de Parquet ; l’avocat transmet à son client sa correspondance avec l’avocat adverse. Il faut distinguer, dans ce domaine, la confidentiality to the client et la confidentiality to the matter.

En France, cette question est réglée par l’article 4-2 du Règlement intérieur national :

« Il y a conflit d’intérêts :

- dans la fonction de conseil, lorsque, au jour de sa saisine, l’avocat qui a l’obligation de donner une information complète, loyale et sans réserve à ses clients ne peut mener sa mission sans compromettre, soit par l’analyse de la situation présentée, soit par l’utilisation des moyens juridiques préconisés, soit par la concrétisation du résultat recherché, les intérêts d’une ou plusieurs parties ;

- dans la fonction de représentation et de défense, lorsque, au jour de sa saisine, l’assistance de plusieurs parties conduirait l’avocat à présenter une défense différente, notamment dans son développement, son argumentation et sa finalité, de celle qu’il aurait choisie si lui avaient été confiés les intérêts d’une seule partie ;

- lorsqu’une modification ou une évolution de la situation qui lui a été initialement soumise révèle à l’avocat une des difficultés visées ci-dessus.
Risque de conflits d’intérêts

Il existe un risque sérieux de conflits d’intérêts lorsqu’une modification ou une évolution prévisible de la situation qui lui a été initialement soumise fait craindre à l’avocat une des difficultés visées ci-dessus. »

Plusieurs questions sont posées par le conflit d’intérêts.

a) De quelle manière l’avocat peut-il correspondre directement avec la partie adverse, quand elle n’a pas d’avocat ?

Il le peut, à quatre conditions :

- obtenir l’accord de son client ;

- en sachant que sa correspondance et ses pourparlers ne seront pas couverts par le secret professionnel ;

- en respectant les devoirs de délicatesse et de courtoisie de la profession d’avocat, dans ses relations avec l’adversaire ;

- en invitant la partie adverse à faire choix d’un avocat.


b) Dans quelles conditions l’avocat peut-il communiquer ses pièces, en tant qu’avocat du demandeur, à la partie adverse sans avocat ?

Il le doit, mais doit se ménager la preuve de cette communication, pour assurer le caractère contradictoire de la procédure : en ce cas, il communique ses pièces, avec bordereau, par lettre recommandée avec AR ou par voie électronique.


c) Peut-on rechercher une solution amiable avec la partie adverse sans avocat ? Oui, mais ces pourparlers ne seront pas confidentiels, sauf accord de confidentialité.


d) L’avocat adverse est-il autorisé à faire usage des courriers et messages échangés par son client avec votre Cabinet ? Oui, mais il risque de violer, ce faisant, les règles de délicatesse et de courtoisie et doit se l’interdire si une clause de confidentialité a été signée.


e) Ses conclusions ne pourront se référer à ces échanges, sous peine de violer ces règles. La Commission de déontologie sera compétente pour trancher.


f) Si, dans un cabinet groupé, l’un des avocats membres de ce groupement a été auparavant l’avocat d’une partie, pouvez-vous prendre connaissance des pièces de son dossier ? Non, sous peine de violer le secret professionnel et, en cas de procédure pénale, le secret de l’instruction.


g) Votre intervention est-elle possible devant la juridiction saisie ? Non, la règle du conflit d’intérêts s’y oppose, qui s’applique à tous les avocats du cabinet, lequel ne peut successivement défendre un client à travers l’un ou l’autre de ses membres et, ensuite, l’attraire en justice.


L’avocat « étranger »

Un avocat étranger, en vertu du décret du 27 novembre 1991 (article 84), peut collaborer dans un cabinet français, après agrément du Conseil de l’Ordre, sous la forme d’un stage d’une année, renouvelable deux fois.

La question de l’exigence de la nationalité pour exercer en France la profession d’avocat, selon que l’on est avocat d’origine hors Communauté européenne ou dans la Communauté européenne, ne pose donc plus de problème ; elle en avait posé, au milieu du XXème siècle, époque à laquelle on distinguait citoyens français et sujets français.

La jurisprudence avait alors reconnu le droit pour les « sujets français » d’exercer, en tant qu’avocats français.


Par contre, ce droit avait été refusé aux étrangers qualifiés de « protégés français », c’est-à-dire aux étrangers sous protectorat français ; en France, ils ne pouvaient exercer que comme agents d’affaires (Crémieu, « Traité de la profession d’avocat », édition 1954, page 19, paragraphe 12).

Le principe est désormais le suivant :

« Les ressortissants d’un État n’appartenant pas à l’Union européenne ou à l’Espace économique européen, peuvent exercer la profession d’avocat en France sans condition de nationalité française, pour autant que le pays d’origine accorde la réciprocité à des avocats français qui désireraient s’y installer » (« Le Guide de l’avocat », édition 2011 n° 164).

Il s’agit de personnes ayant acquis la qualité d’avocat dans un État n’appartenant ni à la Communauté européenne ni à l’Espace économique européen ni à la Confédé-ration suisse. L’article 100 du décret du 27 novembre 1991 organise l’examen du contrôle des connaissances que ces candidats doivent subir devant le jury délivrant le certificat d’aptitude à la profession d’avocat (CAPA). Le Conseil National des Barreaux statue sur l’admission définitive.

La Cour d’appel de Paris, par arrêt du 23 février 2006, a estimé que cette réciprocité pouvait résulter de l’adhésion du pays d’origine de l’avocat à « l’accord général sur le commerce des services » (A.G.C.S.).

En cas de naturalisation, l’étranger ne pouvait être inscrit au barreau qu’à l’expiration d’un délai de cinq ans à compter du décret de naturalisation ; cette règle a été supprimée en 1973.


La pratique déontologique au Barreau de Paris

Elle s’accomplit selon les ″étapes″ ci-après :

- réclamation de l’avocat et/ou du client,
- filtre par les services de l’Ordre,
- saisine de la Commission de déontologie,
- enquête déontologique,
- saisine de l’Autorité de poursuite (Bâtonnier),
- désignation par le Conseil de l’Ordre d’un instructeur,
- instruction contradictoire,
- saisine du Conseil de discipline,
- décision du Conseil de discipline,
- appel éventuel.


L’organisation du Barreau : les « monopoles professionnels »

Quelle que soit la diversité de la déontologie, peut-on l’unifier, selon la nation concernée, et cela est-il souhaitable ?

Cet objectif ne pourra – semble-t-il – être atteint que par le regroupement des avocats dans leurs organisations professionnelles ; il appartiendra, alors, à ces organisations d’instaurer entre elles des relations suivies, enrichies par leurs échanges culturels par-delà les États, pour tenter de parvenir, sinon à cette unification, à tout le moins à une certaine cohérence, entre chaque déontologie concernée.

En France, on discute même de l’opportunité de créer, dans ce but, un ORDRE NATIONAL des AVOCATS.

La question de l’uniformité ou de la diversité de la déontologie de l’avocat selon la nation ou l’époque concernée est donc toujours d’actualité ; à vrai dire, elle l’est depuis que l’avocat existe ; un aperçu de l’organisation du Barreau s’avère donc nécessaire, afin de concevoir, dans sa réalité, la déontologie « de l’Avocat à l’International ».


Quelle que soit la nation concernée, l’avocat bénéficie d’un monopole professionnel, mais son étendue varie d’un État à l’autre ; l’atteinte à ce monopole est pénalement sanctionnée, comme précédemment indiqué, en ce qui concerne l’Hexagone :

  • En Russie, existent un Barreau national, intitulé « Chambre fédérale des avocats dans la Fédération de Russie », et 83 Barreaux régionaux.
  • En Italie, un Barreau national et 165 Barreaux régionaux.
  • Aux Pays-Bas : un Barreau national et 10 Barreaux régionaux.
  • En Pologne : un Barreau national et 24 Barreaux régionaux, les conseils juridiques étant constitués en une organisation nationale comprenant 19 délégations régionales.
  • En Espagne : un Barreau national et 83 Barreaux régionaux.
  • En Belgique, un Ordre des Barreaux flamands, un Ordre des Barreaux francophones et germanophones, l’Ordre dit « Français de Bruxelles » et 28 Barreaux régionaux.
  • Au Canada, plusieurs Barreaux régionaux.
  • Aux États-Unis : un Barreau par État et une « Federal Court ».
  • En Grande-Bretagne subsiste la distinction, précédemment analysée, entre barristers et solicitors, les barristers étant regroupés en deux Barreaux (Bar Standards Board et General Council of the Bar), et les solicitors également en deux Barreaux (The Solicitors Regulation Authority (S.R.A.) et The Law Society) ; il existe également des Barreaux régionaux auxiliaires, avec un Barreau super-visant tous les autres (Legal Services Board, contrôlé par le Lord Chancellor).
  • En Allemagne : un Barreau national et 27 Barreaux régionaux.
  • En France : un Conseil National des Barreaux (C.N.B.), ayant théoriquement un pouvoir normatif, 162 Barreaux et la Conférence dite « des Bâtonniers. »

La diversité de ces organisations, quoiqu’effective, ne fait qu’illustrer le rôle international de l’avocat et l’importance, selon les États et les époques concernés, de sa déontologie, consubstantielle à son activité.

Les avocats « non Equity Partners » sont, alors, au centre de ce débat.


Les avocats « non Equity Partners »

Nous sommes évidemment loin de l’avocat ″solitaire″ du siècle passé …

« L’interprofessionnalité » est à l’ordre du jour, mais elle implique le respect de nos règles, quelle que soit la spécialité de chaque avocat.

Les avocats qui, en droit français, au sein d’une LLP, auraient le statut de « non Equity Partners », sont-ils ou non des associés au sein de cette structure ?

Sont-ils bénéficiaires, au contraire, d’un statut d’intermédiaires, entre les avocats associés et les avocats collaborateurs seniors ?

La question, en France, reste à résoudre !

C’est pourtant dans la réponse à cette question essentielle que l’on trouvera la solution des questions posées par notre exposé concernant la Déontologie de l’AVOCAT à l’International.

Pour devenir l’associé de ses confrères, au sein de leur cabinet, le jeune avocat a évidemment besoin, pour lui-même et surtout pour les autres – associés, clients et bien sûr adversaires –, de faire ses preuves.

Comme l’écrivait déjà Montaigne, « rien ne sert de se prélater jusque dans sa garde-robe ».

Or, le temps d’apprentissage sera, selon les circonstances, plus ou moins long ; il advient même que certains avocats soient dès l’abord associés et le demeurent.

Pour le développement des cabinets d’avocats français, à l’intérieur comme à l’extérieur de l’HEXAGONE, afin de leur permettre de résister efficacement à la concurrence de nos confrères étrangers, il paraît à plus forte raison indispensable que notre déontologie favorise, désormais, l’installation d’avocat « non Equity Partners », c’est-à-dire non encore associés, mais en voie de le devenir.

Dans le cas contraire, l’équivalent français des avocats « non Equity Partners » s’intensifiera quand même, avec le risque de le faire dans l’ignorance de notre Déontologie.

Ce constat permet de conclure sur l’avenir de notre Profession d’Avocat.

CONCLUSION

Le panorama de la déontologie de l’avocat, à travers les nations et les époques, provoque une réflexion, un souhait et une prise de conscience.


La réflexion : à partir d’une certaine conformité, liée à la prééminence d’un système juridique déterminé, tels le droit romain, le droit canon ou les législations issues du Code napoléonien, la déontologie diffère d’une nation à une autre et, dans la même nation, peut varier d’une époque à l’autre.


Le souhait : à l’époque de la libre circulation des idées et des hommes, cette diversité est facteur de conflits ; la mise en harmonie des déontologies diverses s’impose, en faveur de la paix, et il faut retenir à cet égard la déclaration d’Aristide Briand à la Société des Nations : « Je déclare la paix au monde. »

La prise de conscience :

L’avocat doit, en définitive, grâce à sa déontologie, être présenté, non pas comme un facteur de division, de contestation et de querelles, même s’il est au centre des conflits, mais comme un facteur de rapprochement entre civilisations, quelle que soit la nation ou l’époque concernée, c’est-à-dire comme une condition de cette paix, que chaque homme recherche, en soi-même comme dans ses relations avec autrui ; la conscience d’autrui est un dérivé de la conscience de soi.

Tout avocat, par le respect de sa déontologie et malgré la diversité inéluctable entre systèmes judiciaires distincts, parvient ainsi à une sorte de conscience commune, inspirée des mêmes règles morales : la défense, comme accusateur ou défenseur, de ce qui lui paraît juste.

C’est ainsi, comme le dit le Fantasio de Musset, « tout un monde, que chacun porte, en lui, un monde ignoré, qui naît et meurt, en silence ».

Diversité et uniformité de sa déontologie, loin de se contredire, se conjuguent donc au présent, dans l’exercice de la profession de chaque avocat, en faveur du justiciable.