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Lanceurs d'alerte et Whistleblowing (fr) (uk)

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Auteur : Alain-Christian Monkam
Avocat au barreau de Paris et Solicitor of the Senior Courts of England & Wales
Blog de droit du travail anglais (Blog de Monkam Solicitors)



Mots Clefs : whistleblowing, intérêt général, lanceurs d'alertes, code du travail


Pratique initiée aux Etats-Unis dans les années 70, le whistleblowing ou le fait de lancer une alerte signifie littéralement "tirer un coup de sifflet" dans une compétition. L'organisation Transparency International indique que le lanceur d'alerte est "un employé faisant un signalement touchant à l’intérêt général : crime ou délit, erreur judiciaire, corruption, atteintes à la sécurité, la santé publique ou l’environnement, abus de pouvoir, usage illégal de fonds publics, graves erreurs de gestion, conflits d’intérêts ou dissimulation des preuves afférentes". Le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe précise, pour sa part, dans une récente recommandation du 30 avril 2014 que le lanceur d'alerte désigne "toute personne qui fait des signalements ou révèle des informations concernant des menaces ou un préjudice pour l’intérêt général dans le contexte de sa relation de travail, qu’elle soit dans le secteur public ou dans le secteur privé". L'histoire récente donne des illustrations de lanceurs d'alerte: l'américain David Franklin, biologiste alors employée du laboratoire pharmaceutique Parke-Davis a dénoncé en 1996 la promotion illégale du médicament Neurotin; l'Italien Hervé Falciani, informaticien chez HSBC, a révélé en 2009 les pratiques frauduleuses de la filiale suisse en faveur des évadés fiscaux. Le lancement d'alerte, pratique nouvelle et mal connue en Europe continentale, posent la question de la protection juridique des "employés-lanceurs" dans la mesure où on estime qu'entre 75% à 99% des salariés se taisent dans les pays européens dénués d'une législation spécifique de protection des lanceurs d'alerte (N. Marie Meyer, "Le droit d'alerte en perspective: 50 années de débats dans le monde", AJDA 24 nov. 2014, n°39, p. 2242). A cet égard, la recommandation n°1916 (2010) adoptée le 29 avril 2010 par l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe encourage les Etats à mettre en place des mesures de protection pour les employés lanceurs d'alerte tant du secteur public que du secteur privé (Lionel Benaiche, "La protection du lanceur d'alerte", Revue Lamy Collectivités territoriales n°98, 2014/02/01). Le droit français est actuellement caractérisé par une protection éclatée, fragmentée et sectorisée du lanceur d'alerte dans un enchevêtrement de textes légaux (I). En revanche, à la suite de plusieurs scandales sanitaires et écologiques, le Royaume-Uni s'est doté en 1998 de la Public Disclosure Act qui protège globalement les salariés des secteurs publics et privés contre les licenciements injustifiés et les mesures de rétorsion en cas de whistleblowing, c'est à dire de lancement d'alerte (II).


Protection fragmentée en droit français

Genèse de la protection

On peut relever que depuis longtemps, les salariés français via leurs représentants du personnel disposent d'un droit d'alerte dans l'entreprise institué par l'article L. 2313-2 du Code du travail (loi n°92-1446 du 31 décembre 1992) "Si un délégué du personnel constate, notamment par l'intermédiaire d'un salarié, qu'il existe une atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l'entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché, il en saisit immédiatement l'employeur (...)". Le salarié peut aussi alerter "immédiatement l'employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection. Il peut se retirer d'une telle situation" (article L. 4131-1 du Code du travail; cf. aussi article L. 4131-2 du Code du travail sur le droit d'alerte du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail). Il résulte également de la jurisprudence constante qu'un salarié jouit dans l'entreprise (comme en dehors de celle-ci) de sa liberté d'expression et il ne saurait être sanctionné pour cela, sous réserve notamment de ses obligations de discrétion et de loyauté (Cass. soc. 14-12-1999 n°97-41.995; 22-6-2004 n°02-42.446).

Toutefois, on observe que depuis le début des années 2000, le législateur est intervenu à de multiples reprises pour protéger le lanceur d'alerte, d'abord en matière de discrimination et de harcèlement avant d'étendre la protection à d'autres domaines.

L'article L. 1132-3 du Code du travail (issue de la loi n°2001-1066 du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations) dispose que: "aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis aux articles L. 1132-1 et L. 1132-2 ou pour les avoir relatés". L'article L. 1152-2 du Code du travail (issue de l'article 169 de la loi n°2002-73 du 17 janvier 2002 de modernisation sociale) précise que "aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés". Enfin, l'article L. 1153-3 du Code du travail énonce que: "aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements de harcèlement sexuel ou pour les avoir relatés".

Dans un récent jugement du 5 mars 2015 (CPH Paris, Départage Encadrement, ch. 5, n°D/BJ/15/0310), le Conseil de Prud'hommes de Paris a condamné la société UBS à accorder au titre du harcèlement moral 30.000€ de dommages intérêts à la lanceuse d'alerte Stéphanie Gibaud qui avait dénoncé les pratiques frauduleuses de la banque. Le Conseil de Prud'hommes relève que la salariée "fait valoir que les agissements constitutifs de harcèlement moral (...) se sont accrus à partir du mois de juillet 2008, date à laquelle elle aurait refusé de suivre les instructions de sa hiérarchie, de détruire des fichiers informatiques et en papier contenant les coordonnées d'invités, clients et prospects de la banque ainsi que de chargés d'affaires français et suisses, qui auraient participé à une évasion fiscale".

On notera cependant que la protection du lanceur d'alerte français, en matière de harcèlement et de discrimination, reste fragile car le renversement sur l'employeur de la charge de la preuve n'est pas complet. L'article 1154-1 du Code du travail rappelle qu'il revient tout d'abord au salarié d'établir "des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement" (Cass. soc., 15 nov. 2011, n° 10-10.687; Cass. soc., 29 janv. 2013, n° 11-22.174; Cass Soc. 12-23.269 du 22 janvier 2014; Cass. Crim n°11-81.362 du 14 janvier 2014). De même, en application de l'article 1134-1 du Code du travail, il appartient à la personne qui s'estime victime d'une discrimination ou d'une inégalité de traitement de soumettre préalablement les éléments de fait (au demeurant obtenus loyalement Cass. soc. 01-02-2011 n°09-67.959) laissant supposer l'existence de la discrimination (Cass. soc. 28-09-2004 n°03-41.825; Cass. soc. 17-10-2006 n°05-40.393). On observera également que l'indemnisation du lanceur d'alerte en matière de discrimination ou de harcèlement est parfois bien faible. Certains auteurs évoquent même 'le modeste prix du courage' (Patrice Adam, "La parabole du lanceur d'alerte", Semaine Sociale Lamy n°1670, 2015/03/30).

Extension de la protection

Plusieurs textes légaux en 2007 et 2013 ont étendu la protection juridique du lanceur d'alerte à d'autres secteurs de la vie publique, économique et sociale.

Tout d'abord, la loi n°2007-1598 du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption a introduit de nouvelles dispositions visant a protéger les salariés qui dénoncent de bonne foi des faits de corruption ou de trafics d'influence (Stéphanie de Silguy, "Lanceurs d'alerte: une protection juridique discrète", Revue Lamy Droit Civil n°111). En effet, l'article L. 1161-1 du Code du travail dispose que "aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, soit à son employeur, soit aux autorités judiciaires ou administratives, de faits de corruption dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions". Les Cours d'appels ont déjà eu l'occasion de statuer (CA Paris, 13 mars 2013, n°12/03679; 21 mars 2013, n°11/06352). Ici également, la charge de la preuve n'est pas totalement renversé sur l'entreprise car il revient au salarié d'établir d'abord "des faits qui permettent de présumer qu'il a relaté ou témoigné de faits de corruption".

On notera que contrairement au salarié du secteur privé, il pèse sur l'agent public une obligation de dénonciation des faits de corruption puisque l'article 40 alinéa 2 du Code de procédure pénale énonce que "toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l'exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d'un crime ou d'un délit est tenu d'en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs" (CE, 15 mars 1996, n°146326; Cass. crim. 14 décembre 2000, n°00-86.595; CE, 20 mars 2000 n°200387; Cass. crim. 20 septembre 2000 n°00-84.328). Mais on peut s'interroger sur l'absence en droit français d'une législation spécifique qui protège les fonctionnaires agents publics en matière d'alerte, à l'instar des salariés du secteur privé (Pascal Cadieu, "L'introuvable statut du fonctionnaire lanceur d'alerte", Revue Lamy Collectivités territoriales n°89, 2013/04/01).

La protection du lanceur d'alerte en matière d'infractions financières a été renforcée par les lois n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique et n°2013-1117 du 6 décembre 2013 relative à la lutte contre la fraude fiscale.

D'une part, la loi du 11 octobre 2013 contient une section 6 intitulée "Protection des lanceurs d'alerte" qui interdit les mesures de sanction prises à l'encontre d'agents ou de personnes qui portent de bonne foi à la connaissance de leur employeur ou des autorités judiciaires ou administratives des faits constitutifs d'une situation de conflit d'intérêts. La dénonciation est ici limitée aux seuls faits concernant les conflits d'intérêts des membres du Gouvernement et des élus visés par le texte (Actualités Discrimination, "La protection des lanceurs d'alerte s'étend aux conflits d'intérêts", Semaine Sociale Lamy n°1603, 2013/10/28; Actualités Lanceur d'alerte, "Nouvelle extension de la protection des lanceurs d'alerte", Semaine Sociale Lamy n°1609, 2013/12/09). Les lanceurs d'alerte qui seraient de mauvaise foi encourent 5 ans d'emprisonnement et 45.000€ d'amende.

D'autre part, la loi du 6 décembre 2013 introduit une nouvel article 1132-3-3 du Code du travail qui interdit toute sanction de toute nature à l'égard d'une personne "(...) pour avoir relaté ou témoigné, de bonne foi, de faits constitutifs d'un délit ou d'un crime dont il aurait eu connaissance dans l'exercice de ses fonctions". Cette loi a également introduit l'article 40-6 dans le Code de procédure pénale disposant que: "la personne qui a signalé un délit ou un crime commis dans son entreprise ou dans son administration est mise en relation, à sa demande, avec le service central de prévention de la corruption lorsque l'infraction signalée entre dans le champ de compétence de ce service". Certains estiment que cette loi du 6 décembre 2013 institue 'un droit général de dénoncer toute infraction' (Jean-Denis Errard, "Les nouveaux lanceurs d'alerte: le civisme de la dénonciation", Droit et patrimoine n°236, 2014/05/01).

Enfin, il convient de signaler la loi n°2013-316 du 16 avril 2013 relative à l'indépendance de l'expertise en matière de santé et d'environnement et à la protection des lanceurs d'alerte. Ce texte crée un droit d'alerte général en cas de risque grave pour la santé publique ou pour l'environnement permettant aux personnes physiques et morales de diffuser de bonne foi une information (article L. 1351-1 du Code de la santé public; Lionel Benaiche, "La protection du lanceur d'alerte", précité). Le texte met également en place un mécanisme d'alerte interne à l'entreprise lorsque le salarié "estime, de bonne foi, que les produits ou procédés de fabrication utilisés ou mis en œuvre par l'établissement font peser un risque grave sur la santé publique ou l'environnement" (article 4133-1 et suivants du Code du travail).

Au terme de l'important dispositif législatif précité, la CNIL indique qu'à peine 3.000 entreprises françaises lui ont demandé l'autorisation préalable de création d'un dispositif d'alerte. La majorité des grandes entreprises françaises internationales ont, elles, adopté de tels dispositifs, notamment contraintes dans le cadre de la loi américaine Sarbanes-Oxley votée le 30 juillet 2002 après le scandale des fraudes comptables Enron (Lionel Benaiche, "La protection du lanceur d'alerte", précité).

Protection globale en droit anglais

La Loi

Dans les années 80 et 90, la Grande-Bretagne a connu une série de catastrophes sanitaires et de scandales financiers qui l'ont poussée à agir: naufrage d'un ferry au large de Zeebrugge en 1987 causant 193 morts, explosion de la plateforme pétrolière Piper Alpha en Mer du Nord en 1988 faisant 160 décès, faillite du groupe Maxwell en 1991 révélant la fraude de £440 millions sur des pensions de retraite.

Les rapports publics d'enquête sont parvenus à la conclusion que ces catastrophes auraient pu être évitées si les salariés des entreprises concernées avaient révélé les dysfonctionnements internes à leur entreprise. C'est dans ces circonstances que dans la quasi-unanimité et en raison de l'intérêt public 'public interest', le Parlement Britannique a adopté le 29 juin 1998 The Public Interest Disclosure Act 1998 (The PIDA). L'objectif de cette législation est double: d'une part, accorder une large protection aux salariés lanceurs d'alerte, d'autre part encourager les entreprises britanniques à adopter des procédures internes afin de favoriser les lancements d'alertes.

The PIDA introduit plusieurs amendements dans the Employment Rights Act 1996 ERA 1996 (qui est la grande loi prescrivant les droits fondamentaux des salariés). La section 43B of l'ERA 1996 énonce:

"In this Part a “qualifying disclosure” means any disclosure of information which, in the reasonable belief of the worker making the disclosure, tends to show one or more of the following:

(a) that a criminal offence has been committed, is being committed or is likely to be committed,

(b) that a person has failed, is failing or is likely to fail to comply with any legal obligation to which he is subject,

(c) that a miscarriage of justice has occurred, is occurring or is likely to occur,

(d) that the health or safety of any individual has been, is being or is likely to be endangered,

(e) that the environment has been, is being or is likely to be damaged, or

(f) that information tending to show any matter falling within any one of the preceding paragraphs has been, is being or is likely to be deliberately concealed."

Selon la législation britannique, le lancement d'alerte est défini comme la révélation par un salarié d'une information dont celui-ci estime raisonnablement qu'elle tend à démontrer l'un des éléments suivants:

> un crime ou un délit a été commis ou est en voie de l'être
> une personne ne respecte pas ou risque de ne pas respecter une obligation légale à laquelle elle est soumise
>un dysfonctionnement de la justice est survenue ou va survenir
> la santé ou la sécurité d'une personne est en danger ou risque de l'être
> un danger est causé ou sera causé à l'environnement
> la dissimulation d'une information d'un des éléments précités

Le lanceur d'alerte anglais n'est donc protégé que si l'alerte tombe dans l'une des 6 catégories ci-dessus. La jurisprudence britannique est abondante en terme d'illustrations.

> crime ou délit: le salarié est protégé même s'il apparaît ultérieurement qu'il s'est trompé sur l'existence d'une infraction pénale (Babula v Waltham Forest College 2007 ICR 1026 CA à propos d'une incitation erronée à la haine religieuse);

> non respect d'une obligation légale: la notion d'obligation légale est très large car elle vise la loi, la jurisprudence, les contrats, voire même la réglementation d'une autre juridiction (Bhatia v Sterlite Industries Limited, E n°2204571/00 2 May 2001 à propos de la révélation en Angleterre d'une documentation frauduleuse à l'égard de la loi américaine d'introduction en bourse);

> dysfonctionnement de la justice: il est ici visé les rares cas de la révélation d'escroquerie au jugement (Parker v Northumbrian Water [2011] IRLR 652 à propos des mensonges d'un employeur en justice);

> santé ou sécurité: Stephens v Hall ET Case n°5301067/00 à propos d'une employée d'une maison de retraite qui dénonce les mauvais traitements dont les pensionnaires sont victimes;

> danger sur l'environnement: la définition de l'environnement et du danger est comprise très largement par les tribunaux anglais (Collins v National Trust ET Case n°2507255/05 à propos de l'employé d'une usine chimique qui révèle le déversement dans la rivière de produits toxiques);

> dissimulation d'information: c'est une réaction potentielle de l'employeur qui apprend des mauvaise pratiques au sein de l'entreprise et qui cherche à les cacher.

Pour être protégé, le salarié anglais doit révéler des faits et non de simples sentiments ou des amertumes (Cavendish v Geduld 2010 ICR 325, EAT). Le salarié n'est pas obligé de suivre une procédure ou forme spéciale pour lancer son alerte (communication orale, communication écrite, emails, lettre d'avocats, enregistrement vidéo). Mais, pour des raisons probatoires, il est recommandé de lancer l'alerte par écrit (Haney v Brent Mind EAT 0054/03 à propos d'une plainte orale de racisme rejetée par les tribunaux) et mieux encore, de suivre les procédures internes de l'entreprise si elles existent et si elles ont été communiquées au salarié. Les expressions employées par le salarié dans l'alerte sont sans influence dès lors que des faits peuvent être identifiés (Bolkavac v DynCorp Ltd ET Case n°3102729/01 à propos d'un email d'alerte avec des expressions triviales).

Le lanceur d'alerte britannique doit avoir un 'reasonable belief' c'est à dire une croyance raisonnable dans la légitimité de son alerte (Darnton v University of Surrey [2003] IRLR 133). Comme dans les textes français, le lanceur d'alerte anglais devait également agir de bonne foi (Street v Derbyshire Centre [2004] EWCA Civ 964). Toutefois, the Entreprise and Regulatory Reform Act 2013 a supprimé cette condition qui attirait de nombreuses critiques selon lesquelles il convient de se concentrer sur le contenu de l'alerte que sur les motivations du lanceur d'alerte (mais les tribunaux peuvent toujours tenir compte de la mauvaise foi du salarié pour diminuer les dommages intérêts accordés de 25%). Depuis le 25 juin 2013, l'exigence de bonne foi a été remplacée par celle de l'alerte faite dans l'intérêt du public (Chestertons v Nurmohamed UKEAT/0335/14/DM, 8 April 2015 à propos de l'alerte sur le calcul d'une commission concernant 100 employés - l'intérêt public est retenu).

La Protection

Le lanceur d'alerte anglais est protégé contre toute mesure de rétorsion, disciplinaire, de harcèlement, ou de licenciement motivée par l'alerte. La protection est large et comprend les salariés du secteur privé et publique (y compris la police voire l'armée dans certains cas) ainsi qu'une catégorie particulière de travailleurs indépendants 'worker'.

A cet égard:

> section 47B of ERA 1996: "a worker has the right not to be subjected to any detriment by any act, or any deliberate failure to act, by his employer done on the ground that the worker has made a protected disclosure". Il s'agit de la protection contre les mauvais traitements.

> section 103 A of ERA 1996: "an employee who is dismissed shall be regarded for the purposes of this Part as unfairly dismissed if the reason (or, if more than one, the principal reason) for the dismissal is that the employee made a protected disclosure". C'est la requalification automatique en licenciement abusif du lanceur d'alerte anglais.

Ici également, la jurisprudence britannique regorge d'exemples de protection des lanceurs d'alerte contre les mauvais traitements "detriments" infligés par leur employeur en raison de l'alerte: mise à pied (Bhebbie v Birmingham Trust ET Case n°1304678/11), mutation professionnelle (Merrigan v University of Gloucester ET Case n°1401412/10), mutation géographique (Mitchell v Barclays Bank plc ET Case n°2502431/12), désignation publique du lanceur d'alerte dans l'entreprise (Okoh v Metronet Rail Ltd ET Case n°2201930/06), mise au placard (Vinciunaite v Taylor Gordon Ltd ET Case n°3104508/10), harcèlement moral et exclusion (Carroll v Greater Manchester Fire Service ET Case N°2407819/00).

Concernant la protection contre le licenciement, il reviendra au salarié de prouver que la véritable raison de son licenciement est fondée sur l'alerte. En pratique, quand le salarié apporte des indices sérieux laissant soupçonner un licenciement abusif, il reviendra à l'employeur d'apporter la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement (Maund v Penwith District Council 1984 ICR 143, CA).

Les tribunaux anglais punissent très sévèrement les employeurs lorsqu'ils ont été convaincus de whistleblowing. Le salarié doit être réparé dans l'intégralité de son préjudice moral et financier:

> préjudice moral: les dommages intérêts varient entre £500 et £25,000 (Vento v Chief Constable of West Yorkshire Police 2003 ICR 318, CA);

> des dommages intérêts punitifs et complémentaires peuvent être accordés 'aggravated damages' et peuvent monter jusqu'à £20,000 (Commissioner of Police of the Metropolis v Shaw 2012 ICR 464 EAT)

> préjudice financier: il n'est pas soumis au plafond habituel de dommages intérêts des tribunaux anglais (£78,335 en 2015). Le préjudice financier tient compte de l'âge du lanceur d'alerte et de ses chances de retrouver un autre emploi en cas de licenciement. Dans cette récente affaire tranchée le 17 août 2011 (Watkinson v Royal Cornwall Hospitals NHS Trust ET Case n°1702168/08), un lanceur d'alerte de 53 ans s'est vu alloué £1,201,453 de dommages intérêts.

Perspective

La France et le Royaume-Uni s'opposent dans leur approche de la protection des lanceurs d'alerte. La France paraît avoir une démarche pour le moins méfiante. Elle accorde une protection qu'elle a saucissonnée secteur par secteur en prenant le soin d'éviter de mettre en oeuvre un système de 'délation généralisée'. L'approche méfiante du droit français a été récemment confirmée lors des débats du projet de loi pour la croissance et l'activité dit Macron, lequel a envisagé un temps de comporter un volet sur le secret des affaires avant de le retirer (ce qui aurait fragilisé la protection des lanceurs d'alerte). En revanche, les Britanniques ont une approche décomplexée à l'égard des lanceurs d'alertes. Ils estiment que plus la protection des salariés lanceurs d'alerte sera globale et forte, moins souvent il surviendra des dysfonctionnements aux conséquences potentiellement graves pour l'entreprise, donc pour l'économie anglaise en général. Française ou anglaise, chacune des approches trouvent probablement sa source dans l'histoire particulière du pays.

Voir aussi

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