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Le point sur les clauses Molière après l'ordonnance du TA de Nantes du 7 juillet 2017 (fr)

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Auteur : Thierry Vallat, avocat au Barreau de Paris
17 juillet 2017


L'ordonnance de référé rendue le 7 juillet 2017 par le tribunal administratif de Nantes sur une clause Molière détournée nous donne l'occasion de faire le point sur ce type de clauses de langue française avec pour but de privilégier les entreprises employant des travailleurs parlant le français.


Les clauses, dites "clauses Molière", sont pourtant désormais considérées par le Gouvernement comme illégales et les préfets ont été donc appelés "à les traiter comme telles", dans le cadre du contrôle qu'ils opèrent sur les actes de ces dernières.


Dans une instruction interministérielle du 27 avril 2017, quatre ministres (Michel Sapin, Myriam El Khomri, Jean-Michel Baylet et Matthias Fekl) ont ainsi pris position sur la légalité des clauses imposant l’usage du français dans les conditions d’exécution des marchés publics passés par les collectivités.


Plusieurs régions ont pourtant déjà adopté ce type de clauses qui seraient également censées permettre de s’assurer de la bonne compréhension des règles de sécurité sur les chantiers, tout en luttant contre le recours aux travailleurs détachés (lire notre article La clause Molière d'emploi obligatoire du français)


C'est ainsi que les ministres de l'Economie et Finances, du Travail, des Collectivités territoriales, et de l'Intérieur ont signé une instruction à l'attention des préfets visant à tirer les choses au clair sur le sujet de la "clause Molière", instaurée par plusieurs collectivités dans leurs marchés au motif de lutter contre le travail détaché (lire notre article La clause Molière d'emploi obligatoire du français sur les chantiers )


Dans cette Instruction ministérielle du 27 avril 2017 relative aux délibérations et actes des collectivités territoriales imposant l'usage du français dans les conditions d'exécution des marchés. NOR : ARCB1710251J , le gouvernement rappelle tout d'abord les textes, principes et jurisprudences de l’Union européenne qui encadrent la question des travailleurs détachés (directive n°96/71/CE du 16 décembre 1996, directive n°2014/24/UE du 26 février 2014).


D'une part, la libre prestation des services implique qu’une entreprise d’un Etat membre puisse exercer librement son activité dans un autre Etat membre. D’autre part, les mesures visant à protéger les travailleurs ne doivent pas engendrer de discrimination directe ou indirecte à l’égard des travailleurs d’autres Etats membres. En conséquence, les critères de sélection d’un marché public ne doivent jamais aboutir à une discrimination fondée sur la nationalité.


Cette instruction interministérielle rappelle également les mesures existantes en droit national en matière de lutte contre le travail illégal.


Elle détaille notamment les obligations qu’impose le code du travail à l’employeur qui détache en France ses salariés.


Trois lois promulguées respectivement les 10 juillet 2014 (loi n°2014-790), 6 août 2015 (loi n°2015-990) et 8 août 2016 (loi n°2016-1088) renforcent ainsi le "noyau dur" de droits et l’attention que doit porter le maître d’ouvrage dans la lutte contre le travail illégal : la loi visant à lutter contre la concurrence sociale déloyale, la loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances et économiques, et enfin la loi relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels.


Aussi, le gouvernement estime que le dispositif de lutte contre l’emploi irrégulier de travailleurs détachés est aujourd’hui suffisant.


Certaines pratiques propres à la commande publique, comme la demande du maître d’ouvrage aux candidats de fournir une attestation sur l’honneur de non recours au travail détaché, n’ont donc pas lieu d’être. En tout état de cause, ce document ne fait pas partie de la liste de ceux pouvant être demandés au stade de l’examen des candidatures (arrêté du 25 mars 2016) et sa sollicitation à l’égard de l’attributaire d’un marché ne paraît pas plus utile selon le gouvernement.


Concernant spécifiquement la clause Molière, l'instruction rappelle les dispositions de l’article L. 5221-3 du code du travail selon lequel les travailleurs étrangers n’ont aucune obligation de parler ou de comprendre le français.


Par ailleurs, l’article L. 1262-4-5 dudit code impose au maître d’ouvrage une obligation d’information dans la langue officielle parlée par les salariés détachés présents sur le chantier.


Dès lors, le gouvernement estime que la clause Molière est un dispositif qui va au-delà de la volonté du législateur et, imposer systématiquement l’usage du français sur les chantiers présente alors un caractère discriminatoire.


L’argument avancé par les collectivités selon lequel la clause Molière permettrait d’améliorer l’accès des PME à la commande publique est également rejeté par cette note, cette dernière précisant que des mécanismes existent déjà à cette fin. Une porte est cependant laissée entre'ouverte pour certains marchés publics qui, en raison de leur objet nécessitent la maîtrise de la langue française : c’est notamment le cas pour les marchés de prestations de formations.


Mais la région des Pays de la Loire qui avait été l'une des première en France à adopter la clause Molière en avril 2016 fait de la résistance et a donc porté le contentieux devant le tribunal administratif de Nantes.


Les magistrats administratifs nantais ont en effet rejeté par une décision du 7 juillet 2017 la requête de la préfète des Pays de la Loire visant à supprimer cette clause imposant la maîtrise du français http://fr.reuters.com/article/topNews/idFRKBN19V2BU-OFRTP


Le 22 mai 2017, la préfète de région avait en effet saisi la juridiction administrative d'une requête en référé en application de l'instruction interministérielle qui demandait aux préfets qu'elle soit traité comme illégale. L'annulation de l'appel d'offres lancé par la région pour des travaux dans un lycée de Laval (Mayenne) était donc sollicitée, au motif que l'introduction d'une clause d'interprétariat dans ce marché public constituait un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence et instituait de fait une discrimination, même indirecte.


Dans son ordonnance l'ordonnance n° 1704447 le tribunal administratif de Nantes considère notamment les moyens tirés de ce que la clause d’interprétariat litigieuse serait constitutive d’un détournement de procédure en méconnaissance des dispositifs spécifiques mis en place par l'État pour contrôler les conditions de recours aux travailleurs détachés et instaurerait, en cas de non-respect des obligations imposées par le maître d’ouvrage, un régime illégal de sanction contractuelle, non prévu par les articles R. 1263-10 et suivants du code du travail relatifs à la surveillance et au contrôle du travail détaché, qui vient s’ajouter au régime de sanctions prévu par l'article L. 1262-4-1 du code du travail en cas de présence de travailleurs détachés qui n'auraient pas été régulièrement déclarés, sont en tout état de cause inopérants comme portant sur des manquements, étrangers aux obligations de publicité et de mise en concurrence, qu’il n’appartient pas au juge du référé pré-contractuel de sanctionner.


Dans un communiqué le Président de la région Bruno Retailleau s'est félicité de cette ordonnance http://brunoretailleau.fr/clause-moliere-tribunal-administratif-de-nantes-vient-de-donner-raison-a-region/ , laquelle ne constitue cependant qu'une simple décision de référé sujette à censure devant le Conseil d'Etat.


Ce détournement de la clause Molière n'en a donc certainement pas fini d'être débattu.