Le rôle de l’avocat dans le divorce par consentement mutuel (fr)

France >

Auteur : Brigitte Bogucki, avocate
Mai 2017

Divorcer par consentement mutuel désormais c’est sans juge, tout dépend donc de la qualité des avocats pour s’assurer un divorce pérenne, sans risques et respectueux des droits et souhaits de chacun des époux.

A l’heure de la marchandisation de notre quotidien, on limite souvent trop vite le choix à une question purement financière. La question est : que puis-je attendre de mon avocat, que peut-il m’apporter de plus, est-il un simple rédacteur ?

Et bien non, l’avocat est un conseil qui permettra, par les échanges avec vous, de trouver l’accord le mieux adapté possible.

Le divorce par consentement mutuel créé en 1975 a fait alors polémique car on craignait alors que cela n’augmente considérablement le nombre de divorces. Il a été modernisé en 2004 de façon à le simplifier, à limiter l’intervention du juge et à l’accélérer (déjà).

Sans raison particulière, sans prévenance, sans préparation et avec une qualité plus que discutable, il a été réformé en catimini fin 2016 de sorte qu’un nouveau divorce par consentement mutuel, sans juge, est rentré en vigueur au 1er janvier 2017 que j’ai déjà largement commenté sur les conséquences, les risques et la mauvaise préparation de cette procédure.

L’évolution du législateur a, depuis de nombreuses années, tendu à faciliter le divorce à l’amiable et à marginaliser le divorce pour faute (qui existe toujours, n’en déplaise à certains médias).

A l’heure des MARD (Modes Amiables de Résolution des Différends) et de la déjudiciarisation, il était logique de prévoir de nouvelles modalités au divorce par consentement mutuel. Toutefois, il n’y avait nulle urgence et une réforme bien pensée et travaillée en concertation avec les praticiens aurait sans doute évité bien des difficultés (y compris à venir).

Ce nouveau divorce par consentement mutuel sans juge a fait l’objet d’une communication très marketing, tournée vers sa soi-disant simplification et sa rapidité, ce qu’ont repris les médias, au mépris de la réalité pratique car c’est un divorce complexe et coûteux avec des conséquences graves éventuelles.

Il n’en demeure pas moins que désormais l’image qui est transmise aux justiciables est qu’il s’agit d’une procédure simple, voire simplissime purement technique de sorte que la technicité est évacuée et que le divorce est présenté comme un produit et, comme pour tout produit, les propositions au moindre coût fleurisse au coin du web.

Mais, il en est du divorce comme du hard discount sur les produits de grande distribution, il faut se méfier des promesses faciles.

« Le bon marché coûte cher disait ma grand-mère ». On découvre tous les jours au détour de reportages télévisés, de documentaires ou de news Facebook, que tel ou tel produit est en fait une véritable arnaque, pizza au fromage sans fromage, viande hachée à 50% de viande, produits toxiques, bio pas si bio... Bref le consommateur commence à revenir des promesses du « moins cher que pas cher » et à comprendre qu’en réalité, il paie certes moins mais il reçoit aussi vraiment moins. Ce constat peut avoir des conséquences désastreuses à court, moyen ou long terme.

Si l’on voulait faire une comparaison osée, il y a le divorce fast-food, bâclé et vite englouti, le divorce de bonne cuisine digeste et le divorce de chef nécessitant l’intervention d’un spécialiste pour avoir une vraie satisfaction avec en rapport qualité prix, un service à la clef qui vous donne un vrai plus et une vraie qualité nutritionnelle.

Les choses sont bien sûr moins évidentes lorsqu’il s’agit, comme pour un divorce, à la fois d’une question très personnelle, très intime, mais aussi de déterminer la qualité d’un service immatériel par nature, le conseil, que donne l’avocat.

La question est donc de savoir, ce que vous pouvez attendre de votre avocat dans le cadre de votre divorce.

Lorsque l’on divorce, on est parfois (souvent même) fragilisé et dans une situation inédite.

La plupart des époux ignorent leurs droits mais aussi leurs devoirs et les conséquences de leurs choix.

En outre, ils se placent généralement « ici et maintenant » ce qui est bien légitime mais un divorce a des conséquences très importante dans la durée.

L’avocat a alors un rôle fondamental pour informer et conseiller sur les droits de chacun, la marge de manœuvre mais aussi les conséquences immédiates ou futures des diverses options.

Chaque divorce est différent et nécessite de faire le point sur la situation avant de prendre des décisions au delà de celle de divorcer.

Pour cela, il est indispensable de consacrer du temps à l’analyse de la situation matrimoniale et patrimoniale. Cela suppose au préalable une discussion avec le client pour passer en revue ses choix et/ou l’éclairer sur ses possibilités pour parvenir à la meilleur solution objectivement parlant, c’est à dire en toute connaissance de cause.

L’avocat doit également étudier les documents précis de sa situation financière et de celle de son conjoint afin de faire un audit précis des droits de chacun et informer son client de ses droits et des risques potentiels, juridiques, fiscaux et pratiques.

C’est le client qui est roi et décide des choix qu’il juge bons pour lui mais pour pouvoir décider il doit savoir et c’est l’avocat qui lui transmets l’information sur les conséquences légales et pratiques de ses options.

C’est pourquoi, il est nécessaire de voir avec un avocat chaque élément, chaque point de ce qu’il propose (ou de l’accord déjà intervenu sur le principe avec son conjoint) pour en décrypter les dessous légaux.

Deux éléments fondamentaux permettent à l’avocat de mettre cela en œuvre : sa bonne connaissance technique de la matière à jour des dernières modifications et son expérience qui lui permet d’avoir une vision pratique de la situation de son client. Un avocat spécialiste en droit de la famille avec a minima quelques années d’expérience sera le plus à même de faire face à toutes les situations.

Il ne faut pas oublier également que l’autre époux a également un avocat qui doit le conseiller et qui agit dans son seul intérêt. De la qualité de votre avocat dépend l’assurance de ne pas tomber dans une chausse-trappe.

L’objectif est qu’au final le client signe un accord qui lui convienne parfaitement, dont il connait exactement les tenants et aboutissants, sans mauvaise surprise possible et qui soit pérenne afin d’éviter aux futurs divorcés de se retrouver devant un juge quelques mois après le divorce pour cause de désaccord sur tel ou tel point ; ce qui coûtera bien plus cher aux clients qu’un divorce bien réfléchi.

Il faut également savoir que certains des éléments à voir ensemble sont très techniques, notamment le partage des biens des époux, les conséquences fiscales de leurs choix notamment patrimoniaux ; d’autres sont plus pragmatiques, comme l’évolution dans le temps des relations avec les enfants, les modalités de transfert de résidence...

Dans tous les cas, le rôle de l’avocat est d’éclairer le client pour l’aider à une décision qui corresponde à ce qu’il veut véritablement.

Pour le client, c’est un choix personnel qui doit être éclairé en fonction de sa propre situation personnelle car chacun est libre de choisir son divorce et son conseil, mais encore faut-il être conscient de ce que l’on choisit ; après, il sera trop tard pour revenir sur ce qui est signé.