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Les caractéristiques générales de l'outsourcing. Une analyse comparée France - Brésil (fr) (br)

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> Droit des contrats > Outsourcing

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Auteur : Fernanda de Fatima Borges
Avocate au barreau de Avocat au Brésil
Novembre 2014



Mots clefs : Outsourcing, fourniture de services, contrat à exécution successive, obligations contractuelles, pratique commerciale, offshore


L'outsourcing se définit généralement comme le contrat par lequel une entreprise transfère la responsabilité de l'exécution des activités d’un département ou d’une filiale à une autre entreprise. Ce transfert peut se produire pour plusieurs raisons, telles que la réduction des coûts liés à certaines activités, une volonté d’améliorer l’efficacité et le niveau de compétences, ou tout simplement pour assurer une plus grande disponibilité des autres ressources (humaines et technologiques) de l’entreprise en concentrant celles-ci sur des tâches directement liées au cœur de son métier. La pratique de l’outsourcing trouve son origine dans le processus de «déverticalisation» promu par les grandes entreprises à partir de la deuxième moitié du XIXe siècle, en réponse à l'évolution du marché qui demandait une plus grande disponibilité de moyens à consacrer à l'innovation et une meilleure flexibilité dans la gestion des procédures internes, des ressources humaines, des actifs de l’entreprise et un meilleur service à la clientèle.

Les principales formes d’outsourcing, en pratique, sont les suivantes :

(i) « Business Process Outsourcing » (BPO) : il s’agit de la fourniture de services impliquant des opérations administratives essentielles au progrès des fonctions de l'entreprise, sur la base des modèles contractuels et pratiques prédéfinis, tels que les ressources humaines, la comptabilité, des procédures et des relations avec la clientèle etc.;

(ii) « Application Outsourcing » (AO) : cette forme d’outsourcing se rattache au process de création, de développement et de gestion des systèmes informatiques : elle implique généralement la mise sur pied d’une équipe regroupant des développeurs professionnels de logiciels, des connaisseurs de règles d'affaires du client. Cette équipe est chargée de faire des corrections et des améliorations dans le code source des systèmes;

(iii) « Infrastructure Outsourcing » (ITO) dont le but est la mise à disposition d'une infrastructure, composée, à la fois, de matériel, d'espace physique, de licences de logiciels et la fourniture de services de maintenance et de support, les routines administratives avec un centre de données (data center);

(iv) «Knowledge Process Outsourcing » (KPO) : il consiste dans le transfert de la responsabilité d'effectuer des tâches continues sur la base de connaissances spécifiques, qui se traduit par la production d'un savoir-faire unique, ou la mise à disposition de connaissances spécifiques liées à un domaine particulier d'expertise;

(v) « Business Transformation Outsourcing » (BTO) : celui-ci implique généralement l'ITO et le BPO ; il est utilisé dans le but de dégager un avantage concurrentiel grâce à la création de nouvelles activités et le lancement de nouvelles innovations, dans le but d'améliorer la performance des procédures internes de l'entreprise. [1]

Quelle que soit la forme de l’outsourcing, les principales obligations contractuelles relatives à l’évaluation du service se concentrent sur le « Service Level Agreement » (SLA). Le SLA est connu comme un ensemble de conditions que définissent les parties au contrat au sujet des paramètres qui permettront de mesurer la performance. Ces paramètres consistent, notamment, dans des indicateurs de vitesse, de la disponibilité, la fiabilité, la capacité, et le temps de réponse ainsi que la satisfaction du client. Le SLA pourra inclure l'exigence de pénalités quand les objectifs ne sont pas réalisés.[2]

Étant donné que le SLA est considéré comme le principal moyen de vérifier si les obligations sont remplies par le prestataire de services, il est courant d'entendre l'expression «le client achète le SLA», en ce sens que la manière dont le service est fourni par le fournisseur a peu d’importance. L’essentiel réside dans la question de savoir si les objectifs fixés dans le SLA sont atteints ou non.

Si le SLA constitue l’obligation principale de l’outsourcing, il y a également d'autres aspects qui devraient davantage être évoqués par les parties, comme la définition des principes juridiques, éthiques et économiques inhérents à la pratique que les parties accepteront de retenir comme « faisant la loi des parties » et s’imposant à elles dans le cadre du contrat. Ces aspects ne devraient pas simplement être traités comme des obligations accessoires sans importance une foi quelles sont relatives à l'évolution de la complexité du modèle d'approvisionnement d’outsourcing.

La période initiale du contrat d’outsourcing est appelée « phase de transition ». Pendant cette phase, on organise le transfert des activités, auparavant exercées par le client au fournisseur et les parties doivent être incitées à établir à ce moment les objectifs du SLA qui seront nécessaires au cours de la phase opérationnelle du contrat. Durant la période dite de « transition », la vérification de services est effectuée en conformité avec un type de mesure initial qui s’appelle « Service Level Objectives » (SLO), qui contient l'engagement des parties à la réussite future de l'opération, confirme leurs responsabilités, et poursuit en outre pour objectif de fournir aux parties les détails entourant l'opération.

La phase opérationnelle débute lorsque les parties sont prêtes à réaliser l’outsourcing à proprement parlé, en tenant compte de la nature relationnelle et de collaboration de cette phase. Bien que le contrat ait pour objectif d’assurer aux parties un minimum de prévisibilité quant à leurs engagements réciproques pendant une durée déterminée, l’opération d’outsourcing implique que, pendant l’opération, les parties doivent être préparées à être confrontées à des changements qui peuvent modifier le champ d'application de leurs obligations. Ces changements peuvent être dus aux objectifs d'affaires des deux entreprises ou même à l'environnement économique qui entoure chacune des parties.

Le contrat d’outsourcing étant un contrat à exécution successive et portant de surcroît sur des questions économiques complexes, il est prudent de prévoir une renégociation des obligations afin de préserver l'équilibre économique de la relation contractuelle avant ou après la vérification des situations dans lesquelles l’exécution des obligations découlant du contrat devient excessivement onéreuse pour une partie, compte tenu de la survenance d'événements exceptionnels et imprévisibles (ceux-ci sont en conformité avec les articles 478 et suivants du Code civil brésilien et l’article 1134 du Code civil français.[3] Pour cette raison, il est d’usage de prévoir des "clauses gâchettes" dans les contrats d’outsourcing, de manière à organiser la faculté de renégocier le contrat pour tenir compte des changements nécessaires en raison d'événements imprévisibles et exceptionnels. Ce type de clause est connu comme « clauses de hardship » et elle est assez typique dans les contrats internationaux, mais est aussi utilisée dans les relations contractuelles complexes telles que l'outsourcing.[4]

Il convient de noter que, dans le cas particulier de l’outsourcing, l’objet même de l’opération implique que l’on tienne compte dans le rapport juridique des aspects technologiques et de leur nature évolutive en fonction du marché d'origine étrangère, tels que le changement ou des mises à jour technologiques ou méthodologiques susceptibles d’influencer la prestation de services ; aussi, ces clauses dites de «gâchette» sont-elles généralement considérées comme acceptable. En outre, l'intérêt de ces clauses devient encore plus important dans les contrats qui organisent une rémunération variable qui dépend des résultats obtenus par le client.

Pour cette raison, nous pensons qu’il serait plus judicieux d’envisager les contrats d’outsourcing dans une perspective que nous appellerons « relationnelle ». Ces contrats ont en effet pour objet de définir le cadre d'une relation complexe, généralement pour une longue durée, alors que, comme nous l’avons expliqué ci-dessus, les droits et obligations des parties sont susceptibles de changer au cours de l’exécution du contrat en fonction de plusieurs paramètres. Ainsi, seront pris en compte l’ensemble des éléments induit par la nature du contrat d’outsourcing et la complexité de l’opération, considérant que la bonne foi doit ici jouer un rôle important dans la définition de la nature et de l’étendue des obligations des parties. Dans cette approche relationnelle du contrat, la bonne foi jouera un rôle complémentaire à la règle traditionnelle d’interprétation des contrats consistant à rechercher d’abord l'intention des parties au regard des objectifs qu’elles ont raisonnablement pu prévoir et convenir ; alors que cette règle d’interprétation ne permet pas de tenir compte d’autres sources d’obligations que le seul accord de volonté, l’approche relationnelle permet de modifier la nature et l’étendue des obligations des parties sur la base de la bonne foi.[5]

Les contrats relationnels sont fondés sur deux éléments principaux, l'un externe et l’autre interne. En ce sens qu’il y aurait une matrice sociale externe permettant d’avoir droit à la propriété comme le principe de la bonne foi. Sous l’angle interne, l’approche relationnelle du contrat prendra en compte le besoin mutuel des parties (« ongoingness need of each other »), sur la base des motivations de solidarité, de réciprocité et de coopération ; on verra ainsi naître une « morale », interne et externe, qui trouvera à s’appliquer aux parties, à savoir dans la définition de l’étendue de leurs obligations. Au-delà des parties, cette morale interne et externe lieraient également les tiers, directement ou indirectement pour autant que ceux-ci soient liés aux parties, par le biais d'autres contrats ou d'autres formes de relations, la bonne foi encourageant alors la poursuite de la relation contractuelle, assurant la réciprocité et la confiance entre les parties et leurs partenaires en harmonie avec la « matrice sociale ».[6]

Il convient encore de comparer l’approche relationnelle du contrat et l’approche traditionnelle en ce qui concerne la spécificité de son objet et l'exécution des obligations. Le contrat, dans une approche traditionnelle, serait objectivement « monétisable » alors que, dans une approche « relationnelle », le contrat n'a pas d'objet « monétisable » direct, puisque les bénéfices réalisés par les parties sont appréhendés au cours de l'exécution du contrat et non dans le contrat lui-même ; seule la recherche de développement mutuel et de coopération dans ces contrats définissent l’objet du contrat. De même, l’approche traditionnelle envisage davantage l’exécution des obligations et sa planification essentiellement sous l’angle du prix, de son objet et du mode de paiement, alors que les contrats « relationnels » appréhendent les aspects futurs et les formes de flexibilité et / ou les espaces de dialogue ou de renégociation en lien avec les changements de fonctions initialement convenus entre les parties.[7]

En ce qui concerne les obstacles qu’il est d’usage de rencontrer dans l’exécution du contrat (les simples «inconvénients de la vie de tous les jours»), ceux-ci sont appréhendés dans les contrats « relationnels » comme un évènement normal visant précisément à développer des méthodes de replanification entre parties et prévenir voire résoudre les conflits.[8] Dans l’approche traditionnelle des contrats, les parties sont moins préparées à la survenance de ces événements. [9]

Dans les contrats d’outsourcing, l’approche traditionnelle permet la mise en place d'une relation de confiance et de dépendance, en particulier en ce qui concerne la rémunération du fournisseur, variable et directement liée aux gains et avantages dégagés par le client grâce au contrat. Ainsi, plus l'efficacité de la prestation des services est importante, plus grande sera la contrepartie pour le fournisseur.[10]

Même dans les contrats d’outsourcing prévoyant un paiement fixe, l’approche traditionnelle du contrat se manifeste à travers d’autres aspects tels que la course pour l’exécution successive des formes d'administration et de gouvernance des obligations convenues relatives à l’établissement de procédures souples pour résoudre les conflits internes. La relation de confiance et de coopération est ainsi au cœur de l’outsourcing, en raison de l'objectif commun d'atteindre et de dépasser le SLA convenu. L’outsourcing prend ainsi la forme d’un partenariat intégré, voire familier, car il est prévu que le fournisseur doit prendre connaissance de routines et procédures de son client qui sont aussi directement lié à la manière dont le client fait des affaires, gère ses actifs ou les ressources humaines.

Une des caractéristiques du contrat relationnel est d’avoir une influence sur les tiers impliqués à travers des contrats qui sont liés à la chaîne d'approvisionnement, de la distribution ou de la fourniture des éléments nécessaires à la vie quotidienne d'une entreprise. Comme l’outsourcing est une pratique commerciale complexe, celle-ci induit la nécessité économique d'avoir des relations à long terme, visant à accroître l'efficacité de l'exécution et des routines internes et, le cas échéant, l'accélération de la production à la propre situation. Ces différents aspects sont appréhendés par des clauses ouvertes.[11]

En effet, considérant l’outsourcing dans un contexte relationnel, le respect et l’applicabilité des principes de développement durable sont importants en ce qui concerne principalement la pratique du offshore (outsourcing international). Malgré l'adoption de mesures d'incitation dans la pratique par les gouvernements locaux, il subsiste des carences socio-économiques qui affectent la population et le développement économique des entreprises.

Les principes axés sur la durabilité sont véhiculés par des valeurs adoptées par la société, telles que la volonté de transparence et de la gouvernance, en considérant que l'activité de la société produit nécessairement un impact social sur les familles de leurs employés, les chaînes d'approvisionnement, les clients, les consommateurs et le gouvernement lui-même. L'adoption de ces principes doit être clair pour toutes les personnes concernées par l'exercice de l'activité de la société sur le marché ; ces principes devraient également être observés par eux.[12]

Comme cela a déjà été précisé plus haut, l'une des principales raisons de recourir à l’outsourcing consiste à simplement ne plus se préoccuper de certaines tâches ou activités au sein de l’entreprise et présenter les résultats de la prestation du service en un rapport avec les résultats des SLAs. Ce type de comportement du client de l’outsourcing n’est plus considéré comme acceptable, au regard des principes éthiques et de durabilité, qui impliquent une interactivité et une collaboration avec le client. Aussi, existent ils des discussions éthiques et sociaux, afin de promouvoir une plus grande incidence sur le choix de la pratique d’outsourcing, en tenant compte du fait que plusieurs pays dont l'économie est traditionnellement forte (les pays européens et les États-Unis, par exemple), ont perdu de l’espace, des emplois et le pouvoir économique par rapport aux pays en voie de développement.[13]

En ce qui concerne l'internationalité du outsourcing, lorsqu'il est inséré dans le processus de production, on rencontre parfois des difficultés politiques, l’outsourcing implique un transfert physique des lignes de production vers d'autres pays. Ces délocalisations peuvent avoir des conséquences tragiques telles que des découpages institutionnels, déclin économique, les guerres, conflits sociaux etc. Comme l'a souligné Jose Cretella Neto, "les sociétés transnationales ont tendance à se retirer des pays où elles opèrent, surtout quand elles ont des usines, même en raison de dommages à l'image de l'entreprise dont elles jouissent dans l'opinion publique."[14]

En outre, nous notons que les entreprises qui effectuent des changements rapides et fréquents dans l'emplacement des usines et des opérations sont susceptibles d'être identifiées comme opportunistes et moins fiables. Ceci a pour conséquence d’ébranler l’économie locale, au même titre que l’emploi et l’activité de l’ensemble des secteurs touchés directement ou indirectement par la délocalisation. De même, la réputation du pays pourra être ternie sur le marché mondial.[15]

L'adaptation de l’outsourcing au modèle relationnel a été le facteur de sa survie car il a permis de comprendre les motifs pour lesquels l’outsourcing était contesté à l'origine ; les principaux avantages du modèle d’outsourcing relationnel résident dans le fait qu’il permet d’appréhender les problèmes sociaux et éthiques touchant l'affaiblissement de l'utilisation de la main d’œuvre et d'autres ressources des pays développés. En revanche, le modèle relationnel a permis de renforcer les économies des pays en voie de développement, en omettant toutefois le facteur humain et en recourant à une exploitation sans limite des ressources naturelles des sites vers lesquels, dans le cas du offshore, étaient délocalisées les entreprises.

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Bibliographie

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Notes et références

  1. AMANT, Kirk St. Understanding IT Outsourcing. A Perspective for Managers and Decision Makers: IT Outsourcing: Concepts, Methodologies, Tools, and Applications. IGI Global, 2010. Disponible en ligne à partir du lien <http://common.books24x7.com/toc.aspx?bookid=32888>. Consulté le 25 aôut 2013.
  2. BRAGG, Steven M. Outsourcing: A Guide to…Selecting the Correct Business Unit…Negotiating the Contract…Maintaining Control of the Process. Second Edition. John Wiley & Sons, 2006. Disponible en ligne à partir du lien <http://common.books24x7.com/book/id_13990/book.asp> . Consulté le 9 Jul. 2013.
  3. Code civil brésilien : "Art. 478. Dans l'exécution des contrats d’exécution successive, la mise à disposition de l'une des parties devient excessivement onéreuse, avec un grand avantage à l'autre, en raison de circonstances exceptionnelles et imprévues, le débiteur peut demander la résiliation du contrat. Les effets du jugement seront antidatés à la date de signification.
    "Art. 479. La résolution pourrait être évité si le défendeur propose de modifier de façon équitable les conditions du contrat.
    Art. 480. Si les obligations du contrat incombent seulement à une partie, elle ne peut prétendre à ce que ses prestations soient réduites, ou à changer l'ordre de l'exécuter afin d'éviter une charge excessive. "
    Code Civil Français :art. 1134 « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.
    Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.
    Elles doivent être exécutées de bonne foi. »
  4. L’expression « hardship » signifie un changement dans les facteurs économiques, financiers, juridiques et technologiques qui causent de graves conséquences économiques défavorables à une partie à un contrat et, entraîne une plus grande difficulté pour l'exécution de ses obligations contractuelles. United Nations Comission on International Trade Law. Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Construction of Industrial Works. Nova Iorque, 1988.p. 242 . Disponible en ligne à partir du lien <http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/procurem/construction/Legal_Guide_e.pdf>. consulté le 15 Mai 2012.
  5. MACEDO JR, Ronaldo Porto. Contratos Relacionais E a Defesa Do Consumidor. 2ª ed. São Paulo: RT, 2007. p.5.
  6. ibid p.170.
  7. ibid p.130.
  8. ibid p.133 .
  9. ibid. p.133.
  10. BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Reconstrução Do Conceito De Contrato: Do Clássico Ao Atual. In HIRONAKA, Giselda M. F. N; TARTUCE, Flávio (Coord.). Direito Contratual Temas Atuais. São Paulo: Método, 2007. P. 22.
  11. Cf: Antonio Junqueira fait valoir que les caractéristiques des contrats relationnels sont liées à leur nécessité dans l'économie moderne. AZEVEDO, Antonio Junqueira. Natureza Jurídica do Contrato de Consórcio. In Revista dos Tribunais , volume 832. São Paulo: RT, 2005. p.132 .
  12. Instituto Ethos. Valores, Transparência e Governança. Disponible en ligne à partir du lieu<http://www3.ethos.org.br/conteudo/gestao-socialmente-responsavel/valores-transparencia-e-governanca/#.UpaoQMSsiSo> Consulté le 1 Jan. 2014.
  13. MATTOO, A; WUNSCH, S. Pre-empting Protectionism in Services: The WTO and Outsourcing. World Bank Policy Research Working Paper 3237. 2004. Disponible en ligne à partir du lien <https://openknowledge.worldbank.org/bitstream/handle/10986/14438/WPS3237.pdf?sequence=1>. Consulté le 10 Nov. 2013.
  14. CRETELLA NETO, José. Curso de Direito Internacional Econômico. São Paulo: Saraiva, 2012. p.753.
  15. CRETELLA NETTO, José. Ob.cit. p 753.


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