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Loi Sapin II : Pourquoi l’aspirant-lanceur d’alerte doit être prudent (fr)

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Auteur : Me Sahand Saber, avocat au barreau de Paris
Date : Janvier 2017



Considéré comme l’un des apports majeurs de la Loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite aussi « Loi Sapin II », le statut du lanceur d’alerte constitue l’une des évolutions principales de la lutte contre les infractions affectant les droits des citoyens en entreprise et la bonne concurrence entre ces dernières.

Toute personne qui dénoncerait la commission d’une infraction au sein de son entreprise pourrait donc bénéficier de ce statut protecteur, sous réserve toutefois de répondre à ses critères constitutifs et d’en appliquer les procédures fixées par la nouvelle loi.

Qui est un lanceur d’alerte ?

Il ressort de l’article 6 de la Loi Sapin II une définition qui expose des conditions précises pour faire bénéficier à une personne le statut et les droits protecteurs du lanceur d’alerte : « Un lanceur d’alerte est une personne physique qui révèle ou signale, de manière désintéressée et de bonne foi, un crime ou un délit, une violation grave et manifeste d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un tel engagement, de la loi ou du règlement, ou une menace ou un préjudice graves pour l’intérêt général, dont elle a eu personnellement connaissance ».

Les conditions constitutives de ce statut imposent à l’aspirant-lanceur d’alerte de répondre à des exigences sérieuses, tant pour lui assurer la solide protection qui en découle que pour assurer à l’entreprise visée la sauvegarde de ses intérêts.

Le texte prévoit ainsi une obligation d’agir « de manière désintéressée et de bonne foi », obligations cumulatives impliquant l’absence chez l’agent d’intention de nuire à une personne ou à l’entreprise au sein de laquelle il rencontre des conflits personnels, et l’absence de profit recherché en contrepartie de son action. Cette obligation paraît impertinente en ce que de mauvaises relations au sein de l’entreprise pourraient alors constituer une entrave à l’obtention du statut de lanceur d’alerte, et cela alors que la solidité de l’information établissant l’existence d’une infraction n’en eût pas été affectée.

Le texte prévoit également l’existence d’un crime, d’un délit ou d’une violation grave et manifeste d’une norme juridique applicable en France. La prudence est donc de mise. Les lanceurs d’alerte ne sont pas systématiquement de fins juristes capables de déterminer si un fait constaté, aussi anormal puisse-t-il paraître, répond aux conditions constitutives d’une infraction. Il serait trop imprudent pour l’agent d’avancer sans s’adjoindre les conseils d’un avocat à qui les informations pourraient être transmises et analysées en amont de tout signalement.

Cette prudence est d’autant plus importante que le texte exige que la violation de la norme dénoncée soit constitutive d’une menace ou d’un préjudice graves pour l’intérêt général. Or ces notions sont larges : qu’est-ce qu’une menace grave ? un préjudice grave ? au-delà de quel seuil doit-on qualifier la menace ou le préjudice de « grave » ? de surcroît pour l’intérêt général ? Les crimes et délits ne sont-ils pas des faits qualifiés ainsi parce que nos valeurs morales et sociales nous amènent à considérer qu’ils font offense à la société entière, et donc à l’intérêt général ?

Enfin, l’agent doit avoir eu connaissance personnellement des violations qu’il dénonce. Les rumeurs et la clameur publique ne suffiront donc pas. L’agent a l’obligation de fonder ses allégations sur des preuves matérielles, tels que des documents internes à l’entreprise mise en cause.

Cette définition du lanceur d’alerte apporte ainsi un statut à ceux qui prendront l’initiative de dénoncer les pratiques illicites de leur entreprise, accompagné d’une protection telle que l’anonymat et l’impossibilité pour la hiérarchie de décider d’une sanction. Mais elle les enferme dans des conditions qui leur impose d’être conseillés par un juriste, et particulièrement un avocat, qui saura apporter les conseils nécessaires quant à la qualité de l’information et l’opportunité d’en révéler la nature.

Pourquoi un avocat plus que tout autre professionnel ? Car l’avocat est un professionnel du droit astreint au secret professionnel. Les informations portées à sa connaissance bénéficient du secret le plus total, tant dans l’intérêt de l’agent qui envisage d’agir que de l’entreprise dont des documents ont été subtilisés en vue de dénoncer des pratiques illégales. Tenu par son secret professionnel, l’avocat aura l’obligation de procéder à leur destruction si la décision était prise de ne pas agir. Les intérêts de l’entreprise en sortiraient saufs, et ceux de l’agent également qui éviteraient une révélation inopportune et des conséquences regrettables pour son propre avenir professionnel.

Agir en lanceur d’alerte

L’agent, à supposer qu’il remplisse toutes les conditions gouvernant l’octroi du statut de lanceur d’alerte, a l’obligation de suivre une procédure précise destinée à traiter dans un premier temps les conflits en interne avant, en cas d’inertie, de rendre public ses informations.

Le signalement d’une alerte doit ainsi être porté « à la connaissance du supérieur hiérarchique, direct ou indirect, de l’employeur ou d’un référent désigné par celui-ci ». Ce n’est qu’en cas d’absence de diligence dans un « délai raisonnable » - délai à évaluer selon la durée que prend généralement le traitement d’une information au sein de l’entreprise - que les juridictions judiciaires et administratives, ainsi que les Ordres professionnels peuvent être saisis.

Aussi, les informations litigieuses peuvent être rendues public si aucune suite n’est donnée en interne à l’issue d’un délai de 3 mois.

Seul « en cas de danger grave et imminent ou en présence d’un risque de dommages irréversibles », le signalement peut être porté directement à la connaissance des juridictions judiciaires ou administratives, ou des Ordres professionnels. Ici encore, il conviendra de démontrer l’existence d’un danger grave et imminent ou d’un risque de dommages irréversibles, exercice dont les avocats sont habitués.

Il y a donc une réelle intention de préserver les intérêts d’une entreprise, quand bien même des infractions auraient été commises, et cela afin de ne pas entraîner des difficultés pour ses employés mais plutôt pour réprimer les pratiques illégales qui sont le fait d’un groupe réduit de personnes.

Cette disposition complète les programmes de compliance et les chartes éthiques mises en œuvre dans un nombre croissant de société : se doter des meilleurs outils en interne pour lutter contre des pratiques illégales plutôt que de faire du contentieux une constante de la vie de la société.

Le parcours préalable à la reconnaissance du statut de lanceur d’alerte

Le statut de lanceur d’alerte procède non d’un état de fait mais d’une disposition législative incombant ainsi aux Tribunaux de la faire appliquer. N’est pas lanceur d’alerte qui le prétend, mais uniquement celui reconnu en cette qualité par une décision de justice.

C’est dire si l’agent peut connaître des difficultés professionnelles du fait de ses signalements. Certes, les dispositions de l’article 10 de la Loi prévoient une protection de l’agent dans ses fonctions et dans ses droits socio-professionnels. Mais cette protection ne vaut que pour ceux dont le statut de lanceur d’alerte a été reconnu, autrement dit au terme de la procédure initiée avec un signalement. Et cette procédure peut durer plusieurs mois voire plusieurs années.

Le lanceur d’alerte, grâce à cette loi Sapin II n’est plus une personne isolée, agissant en dehors de tout cadre légal. Il peut désormais recueillir des conseils.

À cet effet, l’alinéa 2 de l’article 6 de la Loi exclue du régime de l’alerte les faits, informations ou documents couverts par le secret des relations entre un avocat et son client. Il serait donc opportun de tirer profit de cette disposition pour couvrir du secret professionnel de l’avocat les informations relatives à des pratiques illégales, et bénéficier ensuite de ses conseils juridiques pour mener une action efficace tant sur la teneur de l’information à signaler que sur la protection des droits du lanceur d’alerte.