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Mobilité des sociétés : l'enjeu européen (eu)

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Union européenne >  Droit européen >  Droit des sociétés
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Auteur : Me Gergina Kyoseva , Avocat au Barreau de Sofia
Date: 26 Janvier 2015


Mots clefs : Mobilité des sociétés, Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne TFUE, théorie du siège réèl, Fusions transfrontalières, société européenne




INTRODUCTION

Le terme “mobilité des sociétés” est utilisé pour désigner la possibilité pour une société, établie dans un État membre de l’Union Européenne (UE) de changer le pays sous la juridiction duquel elle est placée et de s’établir dans un autre État membre sans perdre sa personnalité juridique.

Très souvent l’objectif d’un tel déplacement est de changer la loi applicable à la société avec un régime juridique plus favorable. La loi applicable à la société régit non seulement la constitution de la société, son fonctionnement, sa dissolution, la liquidation et le partage, mais aussi les délibérations et les prises de décisions des assemblées générales, les pouvoirs des dirigeants sociaux etc. Un tel déplacement peut paraître nécessaire pour des raisons purement économiques comme par exemple un climat d'investissement plus favorable (aides d'État, meilleure protection des investisseurs etc.), mais aussi pour des raisons liées à la structure organisationnelle de la société (exigences pour le capital minimal, responsabilités et devoirs des gérants, la composition des conseils d’administration, les droits et obligations des associés etc.).

Le transfert d’une société dans une autre juridiction à l’heure actuelle semble une opération difficile, malgré les dispositions du droit européen qui prévoient que les sociétés constituées en conformité avec la législation d'un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l'intérieur de l'Union bénéficient du même droit d’établissement que les personnes physiques ressortissantes des États membres [1].

La question du transfert du siège d’une société d'un État membre vers un autre dans sa substance dépend des règles de droit international privé adoptées par chaque État. Ces règles déterminent les facteurs de rattachement d’une société à un régime juridique (lex societatis). Les États membres ont adopté deux critères de rattachement, à savoir : la théorie du siège statutaire et la théorie du siège réel (théorie de l’incorporation et théorie du siège réel).


LA THEORIE DU SIEGE STATUTAIRE OU L’APPROCHE FORMELLE

Selon cette théorie la loi applicable à la société est la loi du lieu de constitution de la société. En d’autres termes c’est la loi du lieu où les formalités d’incorporation ont été accomplies.

Les États qui ont adopté ce principe, acceptent qu’une société puisse transférer le centre de ses affaires (administration centrale, organes etc.) dans un autre pays mais elle continuera cependant à être rattachée au système juridique de l’État de son incorporation. Dans ce cas, la loi applicable à la société sera celle du pays où elle a été incorporée.

Les États qui ont suivi cette théorie en principe n’acceptent pas que le siège statutaire puisse être transmis dans un autre État membre sans que cela n’entraîne la disparition de la société elle-même de l’ordre juridique national.

Parmi les États qui ont adopté ce modèle de rattachement sont l’Angleterre, les Pays Bas, la Suède, l’Irlande, la Finlande, le Danemark, la Bulgarie. [2]


LA THEORIE DU SIEGE REEL

La théorie du siège réel part du principe que chaque État doit avoir le contrôle sur les personnes physiques et morales agissant sur son territoire. Cette théorie exclut la possibilité pour une société qui exerce son activité dans un État d’être soumise au système juridique d’un autre État. Le critère de rattachement d’une société à un système juridique dans ce cas est donc le centre de gestion et de contrôle de la société [3]

Il s’ensuit de ce qui précède que si une société transfert son centre de gestion et de contrôle dans un autre État, elle ne sera plus soumise à la loi du pays de sa constitution et par conséquent cessera d’exister dans l’ordre juridique de cet État afin d’être incorporée dans l’État dans lequel s’effectue sa gestion.

En d’autres termes, les États qui ont adopté ce principe exigent que le centre de contrôle et de gestion se trouve là où la société est établie. Parmi les États qui ont adopté ce principe sont la France, l’Autriche, l’Allemagne, la Belgique, la Grèce, le Luxembourg.


LES DIFFICULTES PRODUITES PAR L’APPLICATION DES DEUX THEORIES

La confrontation de ces deux régimes pose des difficultés pratiques qui peuvent être mieux illustrées par les exemples suivants :

Exemple 1 :
La société A, enregistrée en Angleterre, décide à transférer son centre de gestion et de contrôle aux Pays-Bas. L’Angleterre comme les Pays-Bas ont adopté dans leurs lois la théorie du siège statutaire. Par conséquent, après le transfert les deux État membres vont considérer la société comme dûment existante et soumise à la loi anglaise.
Exemple 2 : La société B, enregistrée en Angleterre, transfert son centre de gestion et de contrôle en Allemagne. L’Angleterre – pays qui a adopté la théorie de l’incorporation, va considérer que la société sera soumise à la loi anglaise. Cependant, étant donné que l'Allemagne a reconnu la théorie du siège réel, elle va considérer de son côté que la société doit être soumise à la loi allemande. Exemple 3 : La société C, enregistrée en Allemagne, transfert son centre de gestion et de contrôle en Angleterre. Dans ce cas, l’Allemagne ne va pas reconnaître la société comme soumise et valablement existante sous la loi allemande. En même temps, l’Angleterre ne reconnaîtra pas la société comme soumise et valablement existante sous la loi anglaise.


XIVème DIRECTIVE SUR LE TRANSFERT TRANSFRONTALIER DU SIEGE STATUTAIRE DES SOCIETES DE CAPITAUX

Le fait que la plupart des États membres ne disposent pas de règles spécifiques régissant le transfert du siège d'une société ou que certains d’entre eux disposent de telles règles, mais ces règles ne sont pas unifiés et imposent de différentes conditions, fait une telle opération presque inapplicable dans l'UE.

C’est pour cette raison qu’il est devenu nécessaire que les différences dans les systèmes du droit international privé soient régler au niveau européen.

L’adoption de la Directive sur le transfert transfrontalier du siège statutaire des sociétés de capitaux (14ème Directive sur le droit des sociétés) faisait partie du plan de la modernisation du droit des sociétés de la Commission Européenne de 2003 [4]

Malgré les deux résolutions du Parlement Européen en 2006 [5] et 2009 [6] par lesquelles le Parlement demande à la Commission européenne de lui présenter une proposition législative pour la 14ème Directive sur le transfert transfrontalier du siège statutaire des sociétés de capitaux, la Commission n’a pris aucune action.

Au début de l’année 2012 le Parlement Européen a adopté une nouvelle résolution par laquelle le Parlement a demandé à la Commission de soumettre une proposition de directive relative au transfert transfrontalier du siège statutaire [7]. En Janvier 2013, la Commission a lancé une consultation publique sur les transferts transfrontaliers de sièges des sociétés. La consultation s’est terminée le 17 Avril 2013 et les résultats ont été publiés sur le site de la Commission [8] . Cependant, depuis ce moment, la Commission n’a pas pris d’autres actions et l’initiative semble avoir été abandonnée pour l’instant.


LE DEVELOPPEMENT DE LA JURISPRUDENCE DE LA COUR DE JUSTICE DE L'UNION EUROPÉENNE (CJUE)

La CJUE a examiné le problème du transfert du siège dans de nombreuses décisions pendant une période de plus de 20 ans. Bien que la jurisprudence ait beaucoup changé depuis 1988, l’approche suivie par la CJUE n’était pas susceptible d’apporter la résolution définitive de ce problème. La jurisprudence de la Cour n’est pas en mesure à compléter le vide juridique qui existe dans ce domaine.

Daily Mail (Affaire C-81/87, Arrêt de la Cour du 27 Septembre 1988)

L’affaire Daily Mail concerne une société (Daily Mail) ayant son siège principal en Angleterre qui anticipe de transférer son centre de gestion et de contrôle aux Pays-Bas afin d’optimiser l’effet fiscal d’une transaction. Selon la loi anglaise un tel transfert n’est possible qu’après l’accord explicit des autorités fiscales anglaises. L’absence d’un tel accord peut entraîner une sévère sanction pécuniaire pour le Daily Mail.

Dans cette affaire la CJUE adopte une approche très restrictive dans l’interprétation de la liberté de l’établissement. La Cour considère que la question du transfert transfrontalier du siège ou du centre de gestion et de contrôle relève de la compétence exclusive de chaque État membre et ne relève pas du champ d’application de la liberté d’établissement.

La Cour élabore pour la première fois la théorie de « la question préliminaire » – les sociétés sont des créations de la loi nationale, elles existent selon la législation nationale et par conséquent les État membres ont la compétence exclusive de définir les facteurs de rattachement des sociétés avec l’ordre juridique national.

Centros (Affaire C-212/97, Arrêt de la Cour du 9 Mars 1999)

Dans cette affaire Centros Ltd «private limited company», enregistrée le 18 mai 1992 en Angleterre et au pays de Galles, n'a exercé aucune activité depuis sa création. Centros demande l’immatriculation d’une succursale au Danemark. L'immatriculation a été refusée au motif notamment que Centros, qui n'exerce aucune activité commerciale au Royaume-Uni, cherchait en réalité à constituer au Danemark non pas une succursale mais un établissement principal, en éludant les règles nationales relatives, notamment, à la libération d'un capital minimal.

Dans cette décision la Cour invoque deux points importants:

• Par le premier la Cour statue qu’une société dûment établi dans un État membre et existant selon son régime juridique a le droit d'établissement secondaire dans un autre État membre, même si elle n'effectue aucune activité commerciale dans l'État membre d'immatriculation.

• Et deuxièment, l'État membre de l'établissement secondaire doit reconnaître l'entreprise comme une entité juridique constituée et existante valablement en vertu des lois de l'État membre d'immatriculation, même si la société exerce toute son activité dans l'État membre d'établissement secondaire et a été créé à la seule fin d'éviter les dispositions impératives de l'État membre d'immatriculation.

Überseering (Affaire C-208/00, Arrêt de la Cour du 5 Novembre 2002)

Dans l’arrêt Überseering la Cour a reconnu le droit d'une société, constituée dans un État membre de l'UE, de transférer son siège réel de l’État de son incorporation vers un autre État membre sans perdre son statut juridique en tant que personne morale en vertu de la loi de son État d’origine.

L'affaire Überseering concerne une société incorporée aux Pays-Bas qui transfert son centre de gestion en Allemagne. Cependant, en Allemagne sa personnalité juridique n’a pas été reconnue parce qu’étant parmi les pays qui ont adopté la théorie du siège réel l ‘Allemagne exige que la société, à la suite du transfert du centre de sa gestion, soit incorporée de nouveau selon la loi allemande.

La Cour a considéré que le principe de la liberté d’établissement impose à l’État d’accueil de respecter la capacité juridique et partante, la capacité d’ester en justice que la société possède en vertu du droit de son État d’incorporation.

Inspire Art (Affaire C – 167/01, Arrêt de la Cour du 30 septembre 2003)

L’affaire Inspire Art concerne une société enregistrée en Angleterre qui n'exerce ses activités commerciales qu'aux Pays-Bas et demande l’immatriculation d’une succursale aux Pays-Bas. Le registre du commerce néerlandais accepte de enregistrer la succursale mais impose différentes obligations qui concernent l'immatriculation, parmi lesquelles l’obligation d'un capital minimal applicable aux sociétés néerlandaises.

Dans cet arrêt la Cour continue de statuer en faveur de la liberté d’établissement et accepte donc qu’une société comme Inspire Art puisse être soumise au droit des sociétés de son État d'enregistrement . Tout autre ajustement du droit des sociétés de l'État d’accueil n’est pas donc compatible avec le droit européen.

L’interprétation que la Cour donne dans les arrêts mentionnés ci-dessus est qu’un État membre peut imposer des obstacles à une société qui veut transférer son siège dans un autre État membre, mais en revanche, il ne peut pas empêcher les sociétés des autres États membres de s’installer sur son territoire. En termes plus simples, les entraves imposées à la sortie résistent mieux que les entraves imposées à l’entrée.

Cartesio (Affaire C-210/06 - Arrêt de la Cour du 16 décembre 2008)

Dans cette affaire, la société Cartesio de droit hongrois, dont le siège est établi en Hongrie, dépose une demande auprès de la juridiction chargée à maintenir le registre des sociétés en vue de faire acter le transfert de son siège en Italie. Cette demande a été rejetée au motif que le droit hongrois en vigueur ne permet pas à une société constituée en Hongrie de transférer son siège réel à l’étranger en continuant à être soumise à la loi hongroise.

Dans son arrêt la Cour en premier lieu réaffirme qu’un État membre dispose de la faculté de définir tant le lien de rattachement qui est exigée d’une société pour que celle-ci puisse être considérée comme constituée selon le droit national et susceptible, à ce titre, de bénéficier du droit d’établissement, que celui requis pour maintenir cette qualité ultérieurement.

La Cour précise ensuite que si un État membre demeure libre d'empêcher une société, constituée en vertu de son droit, de transférer, tout en gardant sa qualité de société de droit de cet État, son siège dans un autre État membre, un tel cas de transfert de siège doit néanmoins être distingué de celui relatif au déplacement d'une société relevant d'un État membre vers un autre État membre avec changement du droit national applicable, la société se transformant en une forme de société relevant du droit national de l'État membre dans lequel elle se déplace. En effet, la liberté d'établissement permet à une société de se transformer de cette manière sans que sa dissolution et sa liquidation soient nécessaires dans le premier État membre, pour autant que le droit de l'État membre d'accueil permette une telle transformation, à moins qu'une restriction à cette liberté ne soit justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général.

Alors que dans la trilogie Centros – Überseering – Inspire Art la CJUE donne avantage à la théorie de l'application de la loi du lieu où la société est enregistrée , dans l’affaire Cartesio la Cour rappelle que la théorie du siège réel a aussi sa place dans le système juridique du droit européen. Comme la Cour l’avait souligné les État membre demeurent libres de choisir le lien de rattachement des sociétés.

Vingt ans après l’affaire Daily Mail la Cour revient vers la théorie de « la question préliminaire ». Cependant, contrairement à Daily Mail, dans Cartesio la Cour fait la distinction entre la situation où une société transfert son siège sans ou avec le changement de la loi applicable. Dans le dernier cas l’État membre d’origine n’est pas en mesure d’entraver le transfert du siège statutaire car une telle situation est couverte par la liberté d’établissement à condition que l’Etat membre d’accueil reconnaisse un tel transfert.


LES POSSIBILITES ACTUELLES DE DEPLACEMENT

A l’heure actuelle il y a deux instruments normatifs en droit européen qui permettent le transfert du siège d’une société d’un État membre à autre : la société européenne et les fusions transfrontalières.

> La société européenne (Règlement (CE) n° 2157/2001 du Conseil du 8 octobre 2001 relatif au statut de la société européenne (SE).

Selon le Reglement (CE) n° 2157/2001 le siège statutaire de la SE doit être située dans le même État que son administration centrale. Le transfert du siège sous le Règlement peut être effectué en trois étapes:

Première étape : Transformation de la société en SE dans l’État membre d’origine sous une des 4 formes de transformation prévues par le règlement – i/ fusion de deux ou plusieurs sociétés ; ii/ création d'une société holding; iii/ constitution d'une filiale commune à deux ou plusieurs sociétés; iv/ transformation d'une société anonyme de droit national.

Deuxième étape : Transfert du siège statutaire dans l’État membre d’accueil – cette étape inclut élaboration d’un projet de transfert et publication. La décision de transfert ne peut intervenir que deux mois après la publication du projet.

Troisième étape : Transformation de SE en société anonyme dans l’État membre d’accueil. Cette transformation est facultative mais peut être utile pour éviter les hautes exigences appliquées pour les SE (surtout pour le capital minimal).

Cet instrument de transfert a aussi ses inconvénients, notamment : procédure compliquée qui exige beaucoup de temps, la procédure applicable est celle des sociétés anonymes, très hautes exigences pour le capital minimal du SE (EUR 120 000).

> Fusions transfrontalières (Directive 2005/56/CE du Parlement Européen et du Conseil du 26 octobre 2005)

La Directive 2005/56/CE offre une possibilité de transférer le siège statutaire d’une société dans un autre État membre avec changement du droit national applicable. La directive s’applique aux sociétés des capitaux constituées en conformité avec la législation d'un État membre et ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur principal établissement à l'intérieur de l’Union, si deux d'entre elles au moins relèvent de la législation d'États membres différents. Le transfert du siège sous la Directive peut être effectué en deux étapes :

Première étape : Création d’une filiale de la société dans l’État membre d’accueil (l’État membre où le siège va être transféré).

Deuxième étape : Fusion absorption de la société par sa filiale dans l’État membre d’accueil.
Dans le cas où l’État d’origine et l’État d’accueil ont adopté la théorie du siège réel, lors de la fusion la société devra transférer également son siège réel dans l’État d’accueil.
Dans la mesure où l’État d’accueil a adopté la théorie de l’incorporation la société pourra garder son siège réel dans l’État d’origine.
Dans tous les cas de transfert du siège statutaire une analyse du droit des sociétés et des principes de rattachement adoptés par les deux État membres doit être faite.


CONCLUSION

Après de nombreuses années et des tentatives de trouver une façon exacte d’interaction entre les deux concepts de droit international privé dans l’espace européen, la CJUE finalement n'a pas apporté, dans son arrêt relatif à l'affaire Cartesio, la clarification nécessaire au sujet du transfert du siège d'une société, contrairement au souhait formulé par la Commission [9]. Après l’arrêt Cartesio il devient clair qu'il appartient non pas à la Cour de justice mais aux législateurs européens d'adopter, en vertu du traité, les mesures utiles afin de garantir la liberté pour une société de transférer son siège.
Considérant que la mobilité transfrontalière des sociétés constitue un des éléments essentiels de l'achèvement du marché intérieur, l’action de la Commission européenne cette fois-ci semble imminente. Il nous reste d’attendre la solution qu’elle va apporter.

Références

  1. L’article 54 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ex-article 48 TCE)
  2. En ce qui concerne la Bulgarie lorsque pour l’incorporation de la société enregistrement n’est pas nécessaire ou dans le cas où la société est enregistrée dans plusieurs pays, la théorie du siège réel devient applicable.
  3. L’inconvénient de cette théorie est qu’il n’y a pas un concept universel de ce qui est centre de gestion et de contrôle d’une société.
  4. Communication de la Commission au Conseil et au Parlement européen - Modernisation du droit des sociétés et renforcement du gouvernement d'entreprise dans l'Union européenne - Un plan pour avancer
  5. Résolution du Parlement européen sur les développements récents et les perspectives du droit des sociétés de 4 Juillet 2006 (2006/2051(INI))
  6. Résolution du Parlement européen du 10 mars 2009 contenant des recommandations à la Commission concernant le transfert transfrontalier du siège social d'une société (2008/2196(INI))
  7. Résolution du Parlement européen du 2 février 2012 contenant des recommandations à la Commission sur une 14e directive sur le droit des sociétés relative au transfert transfrontalier du siège statutaire (2011/2046(INI))
  8. http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/2013/seat-transfer/docs/summary-of-responses_en.pdf
  9. Document de travail des services de la Commission: Impact assesment on the Directive on the cross-border transfer of registered office, SEC(2007)1707, point 3.5.2, pp. 24-25.


Voir aussi

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