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Pas de transfert de responsabilité pénale entre une société absorbée et une société absorbante ! (fr)

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Cabinet Bruzzo Dubucq
Décembre 2018


L’objectif de la fusion absorption

L’objectif d’une fusion de deux sociétés est que celles-ci se fondent l’une dans l’autre et n’en forment plus qu’une.


La société absorbée et la société absorbante ont initialement deux patrimoines distincts, la fusion leur permettra de posséder un seul patrimoine commun.


La société absorbée sera intégrée par la société absorbante.


Elle se substitue à la société dans tous ses droits.


La particularité de la fusion-absorption est qu’elle fait disparaître la personnalité juridique de la société absorbée ; celle-ci n’aura donc plus aucune existence.


Le transfert de la responsabilité pénale

Cependant, qu’en est-il si la société absorbée a commis une infraction pénale avant son absorption ? La responsabilité se transmettra-t-elle à la société absorbante ? Ou peut-on poursuivre la personne morale absorbée en raison de son fait personnel ?


Dans un arrêt du 14 octobre 2003 (02-86.376 [1]), la chambre criminelle avait jugé qu’il n’était pas question de soumettre la société absorbante à une responsabilité pénale alors que celle-ci n’avait pas commis le fait reproché.


La chambre criminelle avait jugé au visa de l’article L121-1 du Code pénal [2] disposant que « nul n’est responsable pénalement que de son fait personnel ».


La doctrine a critiqué cette position qui ouvre la porte aux sociétés absorbées d’échapper à leur responsabilité pénale.


En effet, selon la Cour de Cassation, si une société absorbée commet une infraction pénale, son absorption par une autre société l’empêche d’être poursuivie, puisqu’elle est morte juridiquement, au sens de l’article 6 du Code de Procédure Pénale.


Cela ouvre la voie à une sorte « d’immunité pénale » pour les sociétés absorbées, encore plus lorsque celles-ci font partie d’un même groupe qui gère les fusions-absorptions de manière fluide.


La doctrine a notamment reproché à la Cour de Cassation de ne pas avoir, au moins, mis comme réserve le cas de fraude à la loi, qui permettrait d’engager la responsabilité pénale de la société absorbante.


Malgré ces très nombreuses critiques, la Cour de Cassation est restée ferme sur ses positions et a maintenu une jurisprudence constante.


Cependant, le 5 mars 2015 dans une décision Modelo Continente Hypermercados, la CJUE a affirmé, en se fondant sur la directive de 1978 sur les fusions absorptions, que les fusions permettent de transmettre la responsabilité pénale d’une société absorbée vers une société absorbante, et ce, même si l’infraction a eu lieu avant la fusion.


Pour ce faire, la CJUE raisonne en simple transfert de créances, estimant que la responsabilité pénale n’est que le transfert d’une créance de l’entreprise en matière pénale.


La Cour de Cassation a eu l’occasion, le 25 octobre 2016 (16-80.366 [3]) de se positionner à nouveau sur le sujet.


Si certains auteurs pensaient qu’elle allait modifier sa jurisprudence, au vu de l’arrêt de la CJUE, ils ont été bien déçus au regard de cet arrêt ! En effet, la Cour de Cassation a rappelé sa position, à savoir que l’article 121-1 fait échec au transfert de responsabilité pénale, et qu’il n’est pas possible de mobiliser une directive pour aggraver la responsabilité pénale d’un justiciable.


La confirmation de l’ancienne position de la Cour de Cassation nécessitera donc sans doute une intervention du législateur afin d’encadrer les fusions de sociétés encourant une responsabilité pénale.


Une condamnation de la CEDH serait également le bienvenu pour modifier cette jurisprudence constante, et les dérives qu’elle permet.