Bienvenue sur la Grande Bibliothèque du Droit ! Ceci est une bibliothèque contributive. Vous pouvez nous proposer des articles.


La Grande Bibliothèque du Droit est une bibliothèque juridique en ligne, en accès libre et gratuit, créée par le Barreau de Paris.

Les lecteurs et contributeurs ne doivent pas oublier de consulter les Avertissements juridiques.

Welcome to the Grand Law Library ! This is a participatory e-library. You can send us your publications


Preuve en ligne et sur Internet : ordonnance, constat d'huissier et expertise (fr)

Version imprimable
Un article de la Grande Bibliothèque du Droit, le droit partagé.
Aller à : navigation, Rechercher
France > Droit du numérique > Avocat > Preuve numérique
Fr flag.png

Compte-rendu de la Conférence « Campus 2013 » réalisé par la rédaction de Lexbase,

Intervenants : Laurent Caron, avocat au Barreau de Paris, Jérôme Legrain, Huissier de justice, membre de l’association Cyberlex, Bruce Bonnaure, Expert en informatique près la cour d’appel de Paris, membre de l’association CNEJITA,
Campus 2013


Aujourd’hui, les nouvelles technologies ont tendance à aller plus vite que les formations permettant de les appréhender. Il ne s’agit donc plus pour l’avocat d’apprendre à les manier, que de connaître les moyens dont il dispose pour que des professionnels l’aident à trouver et à cristalliser la preuve technologique. La collecte et la matérialisation de la preuve par voie de constat, amiable et/ou judicaire dans l’environnement numérique constitue une démarche sensible pour l’avocat sur le plan de la démarche juridique et technique à mettre en œuvre. En matière de constat amiable, mais également en matière de constat judiciaire, l’avocat doit être en mesure d’appréhender les enjeux et les risques. Pour ce faire, il doit maîtriser les démarches d’organisation et les exigences de qualité juridique et technique qui en résultent, en constat amiable et/ou en constat judiciaire. Il se doit d’être le chef d’orchestre qui organisera, guidera et mettra en œuvre les meilleures conditions pour permettre à l’huissier et à l’expert en informatique de l’aider dans sa quête de la preuve.

Il s’agit ici d’informer les avocats, via des retours d’expérience de professionnels, sur la collecte et la matérialisation de la preuve par voie de constat amiable et/ou de constat judiciaire. Cette démarche sensible peut entraîner la mise en œuvre de la responsabilité de l’avocat. Ce dernier doit être bien organisé, afin de concilier au mieux le technique et le juridique. L’avocat marie ses propres compétences avec celles de l’huissier de justice et de l’expert technique.


I - Le contexte et les enjeux de la collecte de la preuve en ligne ou sur Internet pour l’avocat, dans la perspective d’une ordonnance sur requête

A - La survenance des faits

Il faut que ces faits soient diagnostiqués : atteinte au droit à l’image ? Contrefaçon ? Vol de données ? Dans un établissement ? Dans un groupe de sociétés ? Chez un sous-traitant ? Dans une salle de réunion bénéficiant d’un accès Wifi ? A la machine à café ? La compréhension du contexte est fondamentale, car elle détermine énormément d’aspects de la qualité des affaires.

Quel est le rôle de l’avocat ? Il est un chef d’équipe, qui pilote la feuille de route. Ainsi, il constitue la meilleure équipe et, ensemble, ses membres élaborent la stratégie qui leur paraît être la meilleure. Cette étape est importante pour œuvrer dans le sens de l’intérêt du client, éviter la mise en jeu de la responsabilité de l’avocat, ou la perte du client. Un projet de constat est rédigé, et il est décidé de recourir soit au constat amiable, soit au constat judiciaire. Dans ce dernier cas, il est nécessaire d’obtenir une ordonnance du juge[1]

B - Le choix de l’équipe

L’équipe est constituée de l’avocat, de l’huissier, de l’expert et… du client. La transparence se doit d’être le maître mot de l’opération. En effet, il ne faut rien cacher aux différents membres de l’équipe, et recueillir leur éclairage professionnel, afin de mener à son but la procédure. L’avocat et le client sont le cœur de l’équipe, et un maximum d’informations doivent être échangées entre eux. A partir d’une note de cadrage juridique, les protagonistes vont établir la stratégie, cette dernière pouvant être ensuite réorientée par l’huissier et/ou l’expert.

L’avocat organise différentes réunions d’équipe, afin de déterminer la stratégie et une note de cadrage juridique. Il est essentiel que le client participe à ces réunions, ainsi que l’huissier et l’expert. Ces réunions sont périodiques, et permettent d’organiser la suite à donner aux évènements.

L’essentiel de cette phase est la transparence et l’écoute de chacun. Les premières stratégies peuvent être remises en cause par l’huissier, puis par l’expert. La souplesse dans l’organisation est de mise.

C – La méthodologie

En matière de recherche de la preuve par internet, les armes juridiques tombent. De même, la foi dans le juge peut être ébranlée.

Ainsi, le travail des professionnels (huissier et expert) est très réglementé, et une norme Afnor a même été éditée en termes de méthodologie. Cette norme propose aux huissiers de justice de suivre certaines règles concernant les procès-verbaux sur internet[2]. Toutefois, la cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 27 février 2013[3], a édicté ses propres règles : les huissiers, selon elle, doivent décrire le matériel ayant servi aux constatations ; indiquer l’adresse IP de l’ordinateur ayant servi aux opérations de constat ; vider les caches de l’ordinateur préalablement à l’ensemble des constatations; désactiver la connexion par proxy ; supprimer l’ensemble des fichiers de navigation temporaires stockés sur l’ordinateur, ainsi que l’ensemble des cookies et l’historique de navigation. La norme Afnor est consultative, elle ne s’impose pas absolument, il ne suffit donc pas de respecter cette norme pour que le constat soit valable. Le juge n’est pas lié par cette norme.

D - Les livrables

Le constat amiable peut servir à alimenter une requête effectuée auprès d’un juge pour obtenir un constat judiciaire.

Le dossier de l’avocat, qu’il présentera au client et pourra servir à la requête, se constitue de la façon suivante : l’avocat introduit sa consultation juridique, effectuée à l’écrit, qui explique les enjeux et les opportunités de la procédure ; le constat d’huissier est joint à la requête, accompagné de la norme Afnor ; s’ajoute au dossier, un mandat d’huissier précisant les tâches qui lui sont demandées et enfin une note d’instruction qui pointe les difficultés techniques (l’expert participe la plupart du temps à cette note). Cette note d’instruction est très factuelle.


II - L’huissier de justice, rôle, missions, approches et modes opératoires, avant, pendant et après le constat amiable

L’huissier de justice n’a pas le monopole du constat amiable, mais cette procédure relève de sa compétence. Sans être forcément un professionnel des technologies, l’huissier est un partenaire de l’avocat et de l’expert. Il s’agit d’un travail d’équipe qui œuvre pour la réalisation d’un constat amiable et la préservation de la preuve. A noter que la valeur juridique du constat amiable est forte.

A – La difficulté de la preuve numérique dans l’environnement technologique

1- L’état de l’art : transposition des règles existantes mise en perspective du technique et du juridique

Bien entendu, toutes les règles du droit de la preuve s’appliquent. Ainsi, les principes de loyauté de la preuve, la limitation du domicile (une autorisation du juge est nécessaire pour introduire le domicile d’un tiers) doivent être respectés. Concernant le domicile, cette notion est difficile à cerner sur les réseaux. Par exemple, un site internet est accessible à tous, ce n’est donc pas un domicile. La question qui se pose est la suivante : quand commence l’espace privé sur internet ? Un profil facebook est-il privé ?

Le constat d’huissier opère une description très factuelle des circonstances de son action et de ce qu’il a constaté, avec parfois des données techniques fournies par l’expert.

Aujourd’hui, les huissiers maîtrisent correctement le constat en ligne. L’huissier doit s’assurer que ce qu’il voit sur son écran correspond à ce qui est enregistré sur le serveur. Il faut effacer tous les fichiers temporaires (enlever les caches), et vérifier qu’il n’y ait pas de proxy.

Le constat d’huissier est exclusif de tout avis ; il a une valeur juridique renforcée. La loi dite «Béteille», du 22 décembre 2010[4], a profondément modifié la valeur du constat. Auparavant, les constats avaient valeur de renseignement. Le juge était libre d’apprécier ces constatations matérielles. Depuis cette loi, les constats font foi jusqu’à preuve contraire.

Le constat d’huissier est la photographie d’une situation. Cela explique la quantité parfois impressionnante des impératifs techniques à respecter, car sortir un fichier d’un site ou copier des données peuvent avoir des conséquences sur ce fichier et ces données (perte du chemin, de la date, etc.), et les vider de leur force probante.

Les constats d’huissiers sont plus sévèrement contrôlés par le juge que les autres témoignages. Une mise en garde est faite sur la dangerosité des officines en ligne, qui proposent des constats d’huissier. La chambre des huissiers de Paris mène plusieurs actions contre ces sites.

2 – Les nouveaux supports : adaptation des règles

Quels sont les supports que peut utiliser l’huissier ? Il s’agit des supports suivants : les SMS ; les terminaux mobiles ; le WEB 2.0 (vidéos, réseaux sociaux, etc.) ; les forums et les sites privés ; le courrier électronique ; les espaces de collaboration de l’entreprise ; la visioconférence ; les systèmes de géolocalisation ; les vidéosurveillances.

Le numérique est aussi l’outil informatique du salarié (terminaux mobiles, notamment). Les huissiers savent effectuer des constats sur ces matériels, mais il faut être vigilant concernant la frontière professionnel/personnel, même s’il est difficile de séparer strictement les sphères publique et privée dans le monde du travail.

Pendant un moment, la méthodologie constituait un droit mou, souple, mais incertain. Aujourd’hui, les règles sont mieux définies. Tout ce qui est étiqueté « personnel » doit être écarté du constat. Les recherches peuvent se faire par mots-clés, avec le nom du concurrent par exemple, ou le nom d’une personne. Attention toutefois, si le mot-clé est trop large, l’ordonnance risque d’être révoquée.

Il convient aussi d’être attentif aux mélanges de données. L’exemple typique est celui de la capture d’écran, ou de la prise de correspondance, sur laquelle apparaissent les correspondances avec des avocats. L’huissier doit donc identifier les données sensibles.

Les autres types d’échange qui peuvent faire l’objet d’un constat sont les échanges sur skype. Dans ce cas précis, les fichiers ne doivent pas être sortis, car ils doivent être rattachés au site. Cela peut bloquer le travail de l’huissier ; il est donc du devoir de l’avocat d’informer correctement son client sur ce qu’il est possible de faire ou non au regard tant technique que juridique.

Attention, souvent, le client exerce une forte pression sur l’avocat qui la répercute sur l’huissier, alors que la recherche de la preuve sur internet n’est pas une tâche aisée, surtout que les salariés sont de plus en plus prudents. Les règles de droit doivent être respectées ; ce n’est pas parce que la recherche est numérique que l’on peut faire n’importe quoi (pas de piratage de données, de sites ou de réseaux, et pas de violation de la sphère privée et confidentielle du salarié). La pression est si forte que le client est souvent déçu du résultat.

B - La difficulté de la preuve numérique dans l’environnement juridique

1- Le principe de précaution : le recours au juge

Le principe de précaution prend tout son sens au cours de la phase de préparation. Cette phase, facturable au client, est essentielle pour le bon déroulement de la suite. L’avocat traite avec son client de ses intérêts, de ce qu’il faut trouver. L’avocat demande ensuite à un huissier ce qu’il est possible de faire, et l’huissier estime les procédures à opérer et quels seront ses besoins (en termes d’experts, mais aussi d’autres professionnels). L’avocat peut aussi avoir rencontré un expert avant l’huissier, car il se rend bien compte qu’il y a une difficulté technique et il demande un conseil à l’expert.

Parfois, il est nécessaire d’obtenir l’autorisation du juge pour obtenir la preuve et pouvoir la préserver. C’est classiquement le cas concernant les constats sur les ordinateurs des salariés. C’est pendant la phase de préparation qu’il faut solliciter le juge, notamment lorsque l’intervention d’un serrurier est nécessaire, ou d’un commissaire de police, ou d’un expert-comptable, etc.[5]. L’avocat doit être capable d’identifier cette phase de préparation et de prendre le temps d’en informer son client. Ce principe de précaution est à intégrer dans le business model.

2 - Une jurisprudence tendant vers la preuve impossible

Le constat d’huissier est encadré par des règles très strictes, et une jurisprudence plus stricte encore.

Deux exemples : l’obligation de signification des ordonnances[6]. Dans un arrêt du 9 avril 2009[7], la Cour de cassation a précisé qu’en matière de recherche de preuves, l’ordonnance sur requête devait être signifiée non seulement à la personne chez qui la saisie est réalisée, mais également à la personne à l’encontre de laquelle un procès pourrait être engagé ; le constat d’achat / la procédure de saisie-contrefaçon. Dans un jugement rendu le 21 janvier 2009[8], le tribunal de grande instance de Paris a annulé deux procès-verbaux de constat de l’achat de marchandises sur internet, car l’huissier n’a pas décliné son identité lorsqu’il a acheté des marchandises en ligne pour démontrer qu’elles sont identiques à une création d’un de ses clients.

Le constat d’huissier n’est pas le «miracle» attendu par le client, et parfois son avocat. Les règles qui l’encadre et la méfiance du juge en font un instrument qui peut être redoutable, mais difficile à manier.


III - L’expert, rôle, missions, approches et modes opératoires, avant, pendant et après le constat

A - Le rôle de l’expert et son positionnement déontologique

Le rôle de l’expert n’est pas toujours clair. En réalité, il est multiple. Ainsi, l’expert peut officier en tant que : - expert technique, pour expliquer une situation, ou effectuer un constat, dans le cadre de constats amiables ; - expert assistant l’huissier, pour les constats et saisies judiciaires, lorsqu’une ordonnance prise en application de l’article 145 du Code de procédure civile ou en cas de saisie-contrefaçon nomme un huissier et/ou un expert ; - expert conseil analyste, pour le conseil de partie, sollicité par l’avocat, surtout lorsque le constat amiable ne semble pas possible et qu’il faut recourir à une requête ; et - expert judiciaire, pour les expertises sous consultations judiciaires, sur requête du tribunal.

B – Les difficultés techniques du constatant

La première difficulté technique est l’identification des éléments probants. L’avocat doit cibler le point sensible du dossier, celui dans lequel la preuve est vulnérable. Les éléments doivent être probants, il faut donc bien faire attention aux dates, par exemple, surtout lorsque la preuve est sur des réseaux, ou qu’il faut tracer des éléments. Il est parfois nécessaire que l’expert se rende chez des tiers. Le caractère probant des données est la première étape du travail de l’expert.

Deuxième étape, le consultant sera amené à identifier les moyens et les ressources dont il va avoir besoin pour découvrir la preuve.

La troisième étape consiste à conserver la preuve.

Lors de la collecte et de l’extraction des données pertinentes, l’expert doit veiller à leur intégrité. Elles doivent se trouver sur un support pratique et protecteur. En outre, la traçabilité des informations est essentielle.

Dans le cas de la duplication des éléments probants, il est nécessaire de prouver que la copie est conforme à l’original. Ainsi, la durée de la conservation et la multiplication des communications sont l’objet d’une attention appuyée.

L’expert est aussi confronté aux aléas techniques. En effet, aujourd’hui, la technologie va très vite. Il faut sans arrêt s’adapter aux dernières évolutions. Beaucoup de questions peuvent se poser : comment «craquer» un mot de passe de cloud ? Est-il possible de dupliquer ? L’opération de constat peut s’avérer essentielle, mais on ne peut pas se tromper, il n’y a pas de deuxième chance.

C - Les cas d’intervention

1 - L’expert amiable

Le constat amiable et l’expert interviennent quand le constat judiciaire est impossible, ou inapproprié. Notamment, il convient d’être précautionneux en présence de données privées ou confidentielles, dans le cadre de la recherche de la preuve, car ces dernières ne peuvent pas être utilisées. Le constat amiable et le recours à un expert permettent de qualifier l’information, et de savoir si les données sont confidentielles, privées ou non.

Il peut être fait appel à l’expert lorsqu’il faut retrouver des fichiers effacés, dont on ne connaît pas le chemin ou la date.

2 - L’expert assistant l’huissier (constats et saisies judiciaires)

Quand l’ordonnance du juge est rendue et que l’huissier est mandaté, il peut être assisté par un expert. Dans ce cas, c’est l’huissier le responsable de l’opération. Il faut anticiper, dire ce que l’on veut, où et quand.

Surtout, l’avocat ne doit pas dire à l’expert comment il doit agir. Notamment, l’expert est un professionnel qui n’a pas besoin que l’avocat lui indique quelle méthode utiliser, quels mots-clés, s’il faut pratiquer du hashage, etc.. En effet, cela risque de ralentir l’expert et de lui faire prendre une mauvaise direction, qui lui fait perdre du temps et peut rendre l’opération impossible à entreprendre. Mais l’avocat peut suggérer des recherches par mots-clés importants, prévoir des moyens adaptés et un plan B en cas de difficulté, ou spécifier la destination des copies (copies, délivrance, séquestre total ou partiel).

Doter l’expert de moyens adaptés peut se révéler nécessaire, car il est parfois envoyé chez l’«ennemi», qui va limiter son champ d’action. Par exemple, en matière de contrefaçons, l’expert peut être amené à aller chez l’adversaire et à analyser ses codes, ce qui peut s’avérer très difficile car l’expert sera parfois empêché d’agir.

Tout cela doit être mis en place en amont.

3 - L’expert conseil

L’expert conseil est sollicité avant et après le constat ou la saisie judiciaire. L’expert conseil, comme son nom l’indique, prodigue des conseils, aide à préparer la mission, donne son avis et son interprétation des pièces.

Un expert conseil appelé par un avocat doit veiller à ne pas violer ses règles de déontologie du Conseil national des compagnies des experts judiciaires[9], notamment en matière de conflits d’intérêt. L’expert conseil, ou en matière de constat amiable, notamment, ne peut pas intervenir en tant qu’expert assistant l’huissier. Le premier intervient pendant la préparation de l’opération, pendant l’opération, et après. Le second n’intervient que pendant l’opération. Il ne rencontre pas les parties avant.


Notes et références

  1. CPC, art. 145 (N° Lexbase: L1497H49).
  2. Norme Afnor NFZ67147 du 11 septembre 2010, disponible sur : http://www.boutique.afnor.org/norme/nfz67147modeoperatoiredeprocesverbaldeconstatsurinterneteffectueparhuissierdejustice/article/644873/fa167706» NFZ67147</a> de l’Afnor
  3. CA Paris, Pôle 5, ch. 1, 27 février 2013, n° 11/11785 (N° Lexbase : A6456I8M).
  4. Loi n° 20101609 du 22 décembre 2010, relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires (N° Lexbase :L9762INU).
  5. CPC, art. 145.
  6. CPC, art. 145.
  7. Cass. civ. 2, 9 avril 2009, n° 0812.503, FD (N° Lexbase : A1104EGY)
  8. TGI Paris, 3ème ch., 21 janvier 2009, n° 08/04115 (N° Lexbase : A7076EES)
  9. Ces règles sont disponibles sur : http://www.cncej.org/documents/uploads/246 _REGLES_DEONTOL_090512.pdf


Voir aussi

« <strong class="error">Erreur d’expression : opérateur / inattendu.</strong> » n’est pas un nombre.