Bienvenue sur la Grande Bibliothèque du Droit ! Ceci est une bibliothèque contributive. Vous pouvez nous proposer des articles.


La Grande Bibliothèque du Droit est une bibliothèque juridique en ligne, en accès libre et gratuit, créée par le Barreau de Paris.

Les lecteurs et contributeurs ne doivent pas oublier de consulter les Avertissements juridiques.

Welcome to the Grand Law Library ! This is a participatory e-library. You can send us your publications


Protection des droits des personnes par la publicité sur téléphone portable (fr)

Version imprimable
Un article de la Grande Bibliothèque du Droit, le droit partagé.
Aller à : navigation, Rechercher


Cet article est issu de JurisPedia, un projet dont la version en langue française est administrée par le Réseau Francophone de Diffusion du Droit. Pour plus de renseignements sur cet article nous vous invitons à nous contacter afin de joindre son ou ses auteur(s).
Logo jurispedia.png

France > Droit de la publicité > 
Fr flag.png


Cadre général

Le marketing mobile semble aujourd’hui représenter le nouvel eldorado d’une économie en mal de croissance. Les nouvelles technologies ont bouleversé le monde de la publicité en permettant aux annonceurs d’atteindre plus efficacement le public. Le marketing actuel fait sans cesse preuve d’innovations, qui représentent une multitude de nouveaux moyens pour diffuser les messages publicitaires. Les annonceurs aiment la publicité sur mobile, la « m-pub » comme ils l’appellent. Le marché qui était de 1milliard d’euros en 2007, devrait dépasser les 10 milliards en 2012. Cette tendance devrait sans doute s’accentuer de façon remarquable à l’avenir. En effet, le téléphone portable est devenu un outil majeur pour les habitants des pays développés et a acquis véritablement un statut de bien commun. L’enjeu sur le marché est considérable, en effet plus de 2, 6 milliards de personnes possèdent un portable de nos jours. Plus de 80 % des français en possèdent un, alors que 50 % des français sont équipés d’une connexion internet à leur domicile. Il convient néanmoins de rappeler que l’essor de cet outil de communication s’est opéré principalement grâce aux échanges vocaux et par l’inattendu boom des sms, technologie minimale plébiscitée par les utilisateurs. Historiquement, le premier sms (short message system) commercial aurait été envoyé en décembre 1992 par un employé de Sema Group, Neil Papworth, à partir de son ordinateur personnel vers un téléphone mobile sur le réseau GSM de Vodafone au Royaume-Uni. De 1992 à 2008, le succès est frappant, puisque en 2008, le trafic mondial sms et mms a atteint les 23 003 milliards de messages envoyés. Quant à la situation en France, le trafic atteignait 8,6 millions de SMS échangés en septembre 2008 et le trafic SMS/MMS, représentait 459 millions d'euros au premier trimestre 2008. C'est donc tout naturellement que les marques se sont emparées du SMS pour l'intégrer dans leur stratégie de communication au coté des autres canaux offert par le mobile tel que les mms, le Bluetooth et l'internet mobile. Le marketing se définit comme la science qui consiste à concevoir l'offre d'un produit en fonction de l'analyse des attentes des consommateurs (consumer marketing), et en tenant compte des capacités de l'entreprise ainsi que de toutes les contraintes de l'environnement (sociodémographique, concurrentiel, légal, culturel…) dans lequel elle évolue. Le marketing mobile consiste à utiliser le téléphone mobile pour atteindre le consommateur et le faire réagir de façon ciblée, à tout moment, où qu'il se trouve. Grâce au marketing mobile il s’agit pour les marques de se différencier et d’établir une relation quasi-intime avec les consommateurs, notamment grâce aux différents canaux mis à leur disposition. L'ensemble des objectifs marketing d'un annonceur peut être atteint par le biais du mobile. Notamment le fait d’associer communication et image, puis assurer une gestion de la relation client. De plus, permettre promotion et interactivité à la fois. Mais également assurer un coût très faible des campagnes réalisés. Puisque l‘envoi de 30 000 sms publicitaires coûtent approximativement 10 000 euros, ce qui comparé aux coûts associés aux autres moyens de diffusion comme les campagnes postales ou internet apparaît comme dérisoire. Le marketing mobile n'a cependant pas que des atouts et son principal handicap réside sans doute dans la nouveauté de la méthode qui n'est pas encore entrée dans les moeurs. Malgré cela la possibilité de communiquer par la voie du mobile n'en reste pas moins un atout considérable pour les marque mais aussi pour certains consommateurs qui apprécient de recevoir des offres personnalisées. C’est pourquoi, il s’agira d’analyser l’étendue de la protection dont bénéficie les destinataires de cette nouvelles forme spécifique de publicité. Par conséquent, cela revient à étudier le cadre de la législation mise en place, afin d’encadrer cette pratique et en limiter les abus. Il apparaît alors au regard des différentes formes et moyens pratiqués pour la publicité diffusées par téléphone portable qu’une protection réelle et croissante est mise en place, malgré la présence de limites, liées à la nature même du support.

La diversité des formes de la publicité sur le téléphone portable

La multiplicité des formes que peuvent prendre les messages commerciaux montre à la fois le panel de possibilité laissé aux annonceurs, et par extension cela prouve le besoin croissant de protection des destinataires. En effet, ces derniers peuvent être la cible de publicité sur leurs mobiles par l’envoi de publicités sous formes de sms, de la version améliorée qui est le sms +, mais également de mms. De plus, l’arrivée de l’internet mobile sur le portable avec le wap, et l’utilisation du système Bluetooth, contribuent à renforcer la nécessité de protection.

L’utilisation traditionnelle du sms et de ses déclinaisons

Le service de messagerie sms, permet de transmettre de courts messages textuels. C’est un service proposé conjointement à la téléphonie mobile. Le sms permet ainsi de transmettre des messages de taille maximale comprise entre 70 et 818 caractères suivant la langue utilisée. Aujourd’hui, le sms est un marché à part entière. En effet, de nouvelles utilisations sont découvertes chaque jour (par exemple le vote dans les émissions télévisées) que ce soit pour l’utilisateur particulier ou, le professionnel spécialisé. Des sociétés ont dédié intégralement leur activité à ce moyen de communication, c’est ainsi le cas des publicitaires. Ces derniers conscients de l’impact et des retombées marketing de ce dernier, n’ont donc pas hésités à utiliser la version améliorée de ce dernier, le mms ou multimedia message service. Il permet de transmettre des messages plus longs et au contenu riche, comme par exemple des photos, messages vocaux ou vidéo, offrant ainsi encore plus de moyens d’atteindre le consommateur. Enfin, le sms +, désigné aussi sous l’appellation de sms premium permet à un opérateur de facturer selon différents paliers l'utilisation d'un service dont les requêtes et les réponses sont obtenues via sms. L'utilisateur paye ainsi le prix d'envoi d'un SMS simple plus une surtaxe pour accéder au service par le biais d'un numéro court à cinq chiffres en France. Le SMS a littéralement boosté le marché de l’échange. En effet, le SMS s’est imposé naturellement comme le médium du marché de la mobilité. C’est pourquoi, les acteurs du marketing mobile n’ont pas hésité à utiliser l’internet mobile, lorsque ce dernier a commencé à se développer sur les téléphones portables.

L’arrivée significative de l’internet mobile

L’invention du wap, conforté par l’apparition récente des smart phones, a permis d’ouvrir encore de nouveaux horizons aux annonceurs. En effet, le wap permet d´accéder à Internet et à d´autres services électroniques grâce à un terminal mobile et de petite taille, notamment le téléphone mobile. Le WAP (wireless application protocole), soit « protocole d´applications aux téléphones sans fil », a donc été développé pour permettre le développement de l´Internet mobile. Le WAP, et ses retombées marketing sont déjà décelables à l’heure actuelle, et seront de façon évidente de plus en plus présents à l’avenir, notamment grâce au GPRS, à l’UMTS ou encore à la technologie EDGE voir la 3G. Le panel des formes de publicité via téléphone portable semble sans fin, puisque il est apparu il y a peu la publicité par Bluetooth sur téléphone mobile. Ainsi, les nouveaux panneaux électroniques de publicité urbaine sont de plus en plus équipés d'un dispositif d'envoi Bluetooth. En pratique, dès qu’une personne s’approche de ce type d’affiche, elle reçoit un message l’invitant à accepter la réception d’une publicité sur son téléphone, dès lors que la fonctionnalité Bluetooth de celui-ci est activée.

La multiplicité des modes de campagnes de la publicité sur téléphone portable

Il existe principalement deux types de campagne mobiles. D’une part, les campagnes push, où le push désigne un processus et un ensemble de technologies associées, par lesquels des informations ciblées par, ou pour un usager d’Internet (ou d’un réseau), sont acheminées jusqu’à lui. D’autre part, dans les campagnes pull l’annonceur souhaite recruter ou animer via des jeux, quiz et collecte des numéros par ses plateformes. Le consommateur va de son propre chef aller chercher les informations dont il a besoin. Il est alors acteur à part entière de la campagne. Il existe alors différentes catégories de sms associés à ces types de campagne. D’abord le sms push, où l'annonceur diffuse un message à ses clients pour promouvoir un produit, lancer des invitations, des offres promotionnelles. Puis, le sms pull, où dans ce cas le client envoie un message à la marque pour avoir des informations, un code promo, participer à un jeu. Enfin avec les sms Push Pull et Push Wap, le destinataire est invité à répondre au message par sms. Les campagnes pull sont désormais poussées à leur extrême, puisque le marketing viral, déjà fortement présent sur le web, commence à s’ancrer sur les téléphones mobiles. La caractéristique essentielle de cette dernière tient dans la viralité. Le marketing viral se définit comme une action menée par une entreprise afin de se faire connaître, d'améliorer ou de repositionner son image ou celle de ses produits auprès d'un public cible. La spécificité de ce type de marketing est que les consommateurs deviennent les principaux vecteurs de la communication de la marque. Alors, par intérêt, curiosité ou amusement, ils diffusent l'information à leur réseau de connaissance. Le marketing mobile étant une activité ayant pour cible principale les consommateurs, tout ne saurait être permis aux entreprises qui y ont recours et un certains nombre de règles ont été édictées afin de poser un cadre et éviter certains abus. Néanmoins, des limites réelles sont aujourd’hui encore décelables, qui montrent que de nouveaux moyens doivent être mis en place afin d’assurer une protection effective des droits des personnes, lors d’envoi de publicités sur le téléphone portable.

Un dispositif de protection en plein essor

Le constat d’une protection réelle des droits des personnes ne peut être aujourd’hui remis en cause. Ce constat est illustré à la fois par le rôle actif d’un grand nombre d’institutions, mais également par un cadre juridique et spécifique mis en place pour ce type particulier de publicité.

Le rôle actif des institutions existantes

Une action globale de protection du consommateur est menée de concert par trois types d’institutions. D’abord, il y a des institutions composés de professionnels de la communication, puis des associations protectrices des droits des consommateurs. Enfin, des institutions générales, qui tentent de réguler les différents services.

L’apport déontologique des institutions de professionnels

On dénombre plusieurs groupements de professionnels, dont l’association sms plus. L'Association, connue sous le sigle « SMS+ » est une association fondée par les trois opérateurs mobiles Bouygues Telecom, Orange France et SFR. Elle a pour objet de gérer les numéros disponibles de manière coordonnée avec l'ensemble des opérateurs mobiles adhérents à l'association SMS+ . Puis, de traiter les demandes de réservation de numéros courts issues des éditeurs de services, vérifier la bonne utilisation de la Charte de communication des services SMS+ , et enfin de promouvoir l'offre SMS+ . Il existe de nombreux membres consultatifs de cette association, dont l'ACSEL (Association pour le Commerce et les Services En Ligne), qui est l’organisation française représentative du domaine des services en ligne et du commerce électronique. L’ACSEL se définit comme un club d’entreprises qui tirant leur puissance de la diversité et de la richesse de ses adhérents, proposent des propositions d’actions, qui sont écoutées et contribuent à faire évoluer le contexte français des services en ligne, principalement l’Internet et les mobiles. Fondée en 1980, l’ACSEL a accompagné toutes les évolutions qui ont marqué l’entrée de la France dans la société de l’Information et les a souvent devancées, remplissant ainsi son rôle : éclairer les professionnels engagés dans les services en ligne, et notamment dans le commerce électronique. Le GESTE (Groupement des Editeurs de Services en Ligne), fondé également dans les années 1980 poursuit les objectifs définis par l’ASCEL. Tout comme la MMA France (Mobile Marketing Association), qui s'inscrit dans la continuité du travail déjà accompli. C’est-à-dire, oeuvre pour le développement du marché du marketing mobile, en définissant des positions communes sur des points clés de l'activité et en proposant des critères normatifs de bonne conduite pour les professionnels. Malgré une autorégulation voulue par les professionnels, les associations jouent un rôle dynamique dans la défense de la protection des droits des consommateurs.

Une défense active mise en oeuvre pour les consommateurs

La Dgccrf (la direction de la concurrence de la consommation et de la répression des fraudes) a pour mission principale de constater les fraudes au droit de la concurrence et de la consommation. Elle a parmi ses organes consultatifs une commission des clauses abusives qui joue un rôle particulièrement dynamique. Dans la visée de cette mission générale, les actions menées par les associations de consommateurs, constitue un élément essentiel pour la défense des consommateurs. Notamment grâce aux pouvoirs qui leurs sont reconnus suite à la loi de 1901, qui leur permet de défendre les intérêts collectifs des consommateurs. Leur rôle joué dans la défense des intérêts collectifs des destinataires de marketing mobile, ne fait aucun doute, malgré l’apparition tardive de cette forme particulière de publicité. En effet, L'Affut (Association française des utilisateurs de télécommunications) confirme l’augmentation du phénomène dans son observatoire des plaintes et réclamations de 2007, elle enregistre une croissance de 98 % des récriminations à ce sujet par rapport à l'année dernière. Enfin, les instances générales ont également des missions non-négligeables.

Une régulation effective assurée par des autorités indépendantes

Parmi les autorités indépendantes, la CNIL (la Commission Nationale Informatique et Libertés) et l’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes) jouent un rôle particulièrement notable. Créée par la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, la CNIL est une autorité administrative indépendante chargée de veiller à la protection des données personnelles. Face aux dangers que l'informatique peut faire peser sur les libertés, la CNIL a pour mission essentielle de protéger la vie privée et les libertés individuelles ou publiques. Intense et multiforme, l’activité de la CNIL est le reflet de la diversité des missions qui lui sont dévolues. Ainsi, la CNIL joue un rôle actif dans la dénonciation d’envoi abusif de sms. Elle s’adresse alors, au Parquet pour dénoncer des cas abusifs d'envoi de sms en masse, à des fins commerciales. L’ARCEP (Autorité de Régulation des Communications Électroniques et des Postes ) en tant qu’autorité de régulation indépendante, peut également intervenir et agir directement sur les opérateurs de communications électroniques et faire cesser certains abus en matière de données jugées personnelles. Toutes ces institutions malgré leur apparent antagonisme, servent à faires respecter le cadre juridique actuel, voir à l’améliorer.

Un cadre juridique réel pour une protection effective

La publicité exercée sur le téléphone portable comporte des règles à la fois générales, et spécifiques du fait du support employé.

L’application du régime général de la publicité

Malgré le fait que la publicité analysée, s’effectue sur un support qui peut paraître inhabituel du fait de sa diffusion via le terminal mobile d’une personne, elle doit respecter des règles générales, applicables à toute publicité. Ainsi elle doit respecter les règles édictées dans un but de protection du concurrent, mais également celles qui le sont pour la protection du consommateur. C‘est pourquoi, la publicité sur le téléphone portable se doit de respecter l’interdiction de publicités fausses ou de nature à induire en erreur le consommateur. Elle se doit également d’être rédigé en français, ou l’emploi de la langue de Molière a été rendu obligatoire par la loi Toubon. Enfin, les annonceurs ne sont pas exonérés des régimes spécifiques liés à la promotion de certains produits et des obligations qui en découlent. De ce fait, la publicité pour des produits médicaux, pour le tabac et l’alcool, ou encore en faveur d’une activité de casino ou d’un cercle ou maison de jeux de hasard non autorisée, sont applicables. La particularité du support mobile, engendre l’application de règles particulières.

La mise en oeuvre d’un régime spécial

En matière de prospection électronique, c'est-à-dire ce qui concerne les adresses de messageries électroniques mais également les sms et mms, toute opération est soumise à un double cadre juridique, qui entraîne de nombreuses obligations, mises à la charge du responsable d’un traitement. Le responsable d’un traitement est tenu à une série d’obligations légales visées par la loi Informatique et Libertés. Il doit notamment déclarer son fichier et procéder à la collecte loyale des données à caractère personnel. A ce titre, il doit informer les personnes concernées, lors de la collecte de leurs données, de l’utilisation qui va en être faite. Il doit, ainsi lors de sms mailing faire mention du caractère de prospection commerciale du message dans l’objet du courrier. Cette prérogative semble d’ailleurs difficile à appliquer au vu des contraintes techniques, pour l’envoi de sms publicitaires simples. Par ailleurs, la personne physique ou morale pour le compte de laquelle le message est envoyé doit être clairement identifiable dans le message. Enfin, il est interdit d’utiliser les données personnelles d’une personne physique à des fins de prospection commerciale sans avoir préalablement obtenu son consentement et sans offrir au destinataire une faculté de désinscription. Il s’agit du principe de l’opt-in, qui s’il n’est pas respecté peut être pénalement sanctionné. La Cnil préconise à ce titre un consentement « libre, spécifique et informé » qui ne soit pas « dilué dans une acceptation de conditions générales ou couplé à une demande de bons de réduction ». Pour la prospection sur internet, la Cnil recommande qu’il soit coché une case non pré-remplie. Pour le sms, dans la pratique c’est le système de double l’opt-in qui s’applique, lorsque le propriétaire du numéro valide son premier accord par une réponse sms par exemple. La LCEN (Loi pour la confiance dans l‘économie numérique), en date du 21 juin 2004 est venue compléter ce dispositif, notamment par l'article 22 de la LCEN, codifié à l'article L. 34-5 du Codes des postes et des communications électroniques. Bien que le marketing mobile soit aujourd'hui encadré, donc autorisé, des abus sont encore notables.

Le spam ou la limite réelle à une protection intégrale

Comme pour le fax en son temps, chaque nouvelle technologie est la cible des spécialistes. Les spams ne se contentent plus d'inonder les ordinateurs, la pratique s'est étendue à d'autres supports et notamment le téléphone mobile. Si la méthode d'approche est la même que sur ordinateur, son contournement est plus difficile puisque, leur origine est souvent inconnue. Ajoutés aux sms simples, les consommateurs peuvent aussi être victimes de spit (spam over IP telephony). Cela consiste pour des sociétés intéresser par l’envoi de publicités non-sollicitées à appeler massivement des téléphones portables, ainsi un message, ou simplement le numéro affiché sur le portable du destinataire, invite ce dernier à rappeler l'émetteur de l'appel. La victime va donc rappeler ce numéro qui, bien évidemment, est surtaxé, mais néanmoins ne portera pas plainte. C’est pourquoi, dès 2003, en France, la Cnil s'est inquiétée de l'émergence du Spit et a veillé à anticiper son arrivée dans notre pays. Par exemple, elle a préparé une campagne de sensibilisation en direction notamment des jeunes, souvent liés aux portables et aux SMS. La jurisprudence a aussi été concernée par le problème. En effet, le tribunal correctionnel de Nanterre le 13 janvier 2006 a condamné la société Media Consulting, devenue depuis CellCast, qui était à l'origine d’une opération de spit, à 50 000 euros d'amende par le tribunal, à la suite d'une plainte de la Dgccrf. Elle a aussi dû verser 30 000 euros de dommages et intérêts à l'UFC-Que-Choisir, qui s'était portée partie civile. Au-delà des mesures préventives encadrées par le régime juridique actuel (4.), le numéro 33 700 apparaît comme une solution alternative satisfaisante. En effet, Luc Châtel, secrétaire d'État à la Consommation, a ainsi annoncé en octobre 2008, un dispositif de lutte contre le spam mobile. Concrètement, il s'agit d'une plate-forme joignable par le biais d'un sms au 33700 à laquelle il suffit d'envoyer une copie du spam et qui se charge alors de prévenir les opérateurs qui pourront ensuite prendre des mesures adéquates à l'encontre des numéros signalés, allant même jusqu'à la fermeture pure et simple de certains numéros. Devant le succès du procédé (28 500 signalements le jour même du lancement), le système parait désormais fonctionnel, assurant une protection des droits des personnes effective, lors d’envoi de messages publicitaires vers leurs téléphones portables, sous réserve d’une action de concert avec les opérateurs de téléphonie mobile…

Liens

Sources

  • Lamy, Droit des Médias et des télécommunications, 2008
  • Dalloz, Lexique des termes juridiques, 2007