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Rompre avec un salarié: évitez le sang et les larmes

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Auteur : Nicolas MERMILLOD

Janvier 2017


La rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée a été introduite dans le Code du travail par la Loi n° 2008-596 du 25 juin 2008.

C’est un mode de rupture du contrat de travail « par consentement mutuel », permettant une séparation à l’amiable entre le salarié et l’employeur.

La rupture conventionnelle est encadrée par les articles L.1237-11 à L.1237-16 du Code du travail qui imposent le respect d’un certain formalisme.


Le recours à la rupture conventionnelle est-il autorisé dans tous les cas ?

La rupture conventionnelle est un mode de rupture du contrat de travail à durée indéterminée.


Ce dispositif exclut donc les salariés en CDD ou en contrat temporaire.


La rupture conventionnelle suppose que les deux parties (employeur et salarié) soit d’accord pour recourir à ce mode de rupture du contrat de travail.


Dès lors, ni l’employeur, ni le salarié, ne peuvent imposer une rupture conventionnelle.


Cependant, la jurisprudence n’exclut pas le recours à la rupture conventionnelle malgré l’existence d’un conflit entre l’employeur et le salarié, et même si une procédure de licenciement est déjà en cours et même si le licenciement a été notifié au salarié (Cass. Soc., 3 mars 2015, n° 13-20549) Néanmoins, dans ce dernier cas de figure, l’employeur doit veiller à ce que la procédure de licenciement n’affecte pas la liberté du consentement du salarié (voir en ce sens : Cass. Soc., 16 septembre 2015, n°14-13830)


La Cour de cassation, allant à l’encontre de la position de l’administration, a également pu décider que la rupture conventionnelle pouvait avoir lieu au cours d’une période de suspension du contrat de travail suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle (Cass . Soc., 30 septembre 2014, n°13-16297).


De même, la jurisprudence a validé la conclusion d’une rupture conventionnelle :

Pendant les périodes de suspension du contrat de travail liées au congé maternité

Pendant les 10 semaines qui suivent ce congé (Cass. Soc., 25 mars 2015, n°14-10149)


La seule condition qu’impose la jurisprudence est un consentement libre et non vicié.


Dès lors, une rupture conventionnelle conclue dans le cadre d’un harcèlement moral avéré doit être considérée comme nulle.


De même, la rupture conventionnelle n’est pas autorisée :

Pour les ruptures résultant d’un accord de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC)

En cas de plan de sauvegarde de l’emploi (PSE)


A notre sens, la rupture conventionnelle n’est pas non plus envisageable avec un salarié déclaré inapte par le médecin du travail. En effet, le recours à ce procédé exonérerait l’employeur de respecter la procédure de licenciement pour inaptitude et notamment son obligation de reclassement


La procédure de rupture conventionnelle

La conclusion d’une rupture conventionnelle suppose le respect de certaines étapes indispensables.


Le Code du travail impose que les parties réalisent au moins un entretien préalable.


L’entretien préalable a pour but de définir les modalités du protocole de rupture conventionnelle :

montant de l’indemnité

préavis

date de départ du salarié


La convocation à cet entretien préalable doit mentionner la possibilité pour le salarié de se faire assister dans les mêmes conditions que pour un entretien préalable à licenciement.


Si le salarié fait le choix d’être assisté, il doit en informer préalablement son employeur.


Si le salarié se fait assister, l’employeur peut alors, lui aussi, se faire assister.


Les conditions de convocation à l’entretien préalable sont librement fixé par les parties (date, heure, lieu, …). Néanmoins, les juges ont estimés qu’un « délai suffisant » devait séparer la convocation et la tenue de l’entretien préalable (CPH BOBIGNY, 6 avril 2010, n°084910).


Il est donc préférable de respecter le délai de 5 jours ouvrables applicable en matière de licenciement.


Ce délai va, en effet, permettre au salarié de prendre tous les renseignements utiles nécessaires à sa décision.


Le respect de ce délai garanti ainsi le consentement libre et éclairé des parties.


Dès lors que les parties se sont mises d’accord sur les conditions de la rupture, elles pourront signer le protocole de rupture conventionnelle.


Celui-ci rappellera :

les dates des entretiens préalables

le montant de l’indemnité de rupture

la date de fin de contrat

éventuellement la restitution des outils mis à la disposition du salarié (téléphone portable, ordinateur… )

clause de confidentialité et de discrétion


Le protocole de rupture ne doit pas, en revanche, faire apparaître les motifs de la rupture.


Après la signature de ce protocole, chaque partie dispose d’un délai de rétractation d’une durée de 15 jours calendaires.


Ce délai commence à courir le lendemain du jour de la signature du protocole.


Pendant ce délai, chaque partie peut revenir sur son consentement sans avoir à motiver sa décision.


L’usage de son droit de rétractation doit être fait par Lettre Recommandée avec accusé de réception.


Si aucune des parties n’a fait usage de son droit de rétractation, il appartient à la partie la plus diligente de saisir la DIRECCTE pour homologuer la procédure de rupture conventionnelle.


L’administration dispose alors d’un délai de 15 jours ouvrables pour homologuer la rupture.


En l’absence de réponse dans ce délai de 15 jours ouvrables, la rupture est considérée comme homologuée.


Le calcul de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle

Dans le cadre d’une rupture conventionnelle, le salarié doit percevoir une indemnité spécifique de rupture conventionnelle.

L’indemnité est due et ce quel que soit l’ancienneté du salarié.


Elle doit être au moins égale :

soit au montant de l’indemnité légale de licenciement

soit au montant de l’indemnité conventionnelle de licenciement, si celle-ci est plus favorable que l’indemnité légale


L’indemnité varie en fonction de l’ancienneté du salarié.


Afin de faire une estimation de l’indemnité minimum due au salarié dans le cadre de la rupture conventionnelle, le Ministère du travail a mit en ligne un simulateur à l’adresse suivante : https://www.telerc.travail.gouv.fr/RuptureConventionnellePortailPublic/jsp/site/Portal.jsp?page_id=14


ATTENTION IL NE S’AGIT QUE D’UN SIMULATEUR QUI DONNE UNE SIMPLE INDICATION.


Si la loi fixe ainsi un montant minimum pour l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle, les parties sont libres de négocier une indemnité supérieure.


Néanmoins, dans ce cas, les parties doivent prendre en compte les conséquences sociales et fiscales d’une indemnité supérieure au montant minimum imposé par la loi.


En outre, l’indemnité supra légale a également des conséquences sur l’indemnisation du salarié par Pôle Emploi et notamment sur le délai de carence.


Fin du contrat

La date de fin de contrat est prévue dans la convention de rupture.


A la fin du contrat l’employeur, doit remettre au salarié :

Certificat de travail

Attestation Pole Emploi

Solde de tout compte

Eventuellement : Etat récapitulatif de l’ensemble des sommes et valeurs mobilières épargnées ou transférées au sein de l’entreprise dans le cadre des dispositifs de participation, d’intéressement et des plans d’épargne salariale