Salariés, sachez prouver la discrimination syndicale dont vous êtes victime en 2017 (fr)

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Auteur : Judith Bouhana, Avocat
Janvier 2017

La discrimination syndicale est un des sujets majeurs en droit du travail cette année : la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 modifiant le code du travail prévoit en son chapitre 3 article 30 que « le Gouvernement remettra au Parlement dans le délai d’un an suivant la promulgation de cette loi un rapport sur l’état des discriminations syndicales en France réalisé sur la base des travaux du Défenseur des droits, qui fera état des bonnes pratiques observées dans les entreprises pour lutter contre ces discriminations ».

La liberté syndicale figure à l’article 45 du préambule des 61« libertés et droit collectif » du nouveau Code du travail et à l’article L. 2141-1 du Code du travail.

De cette liberté du salarié d’adhérer ou non à un syndicat découle l’obligation pour l’employeur de ne pas prendre de décision à l’égard du salarié en considération de son appartenance ou de son activité syndicale (article L 2141-5 du code du travail).

A défaut de respecter cette liberté publique, l’employeur sera condamné à réparer le préjudice intégral subi par le salarié tant par l’attribution de dommages et intérêts que par le reclassement du salarié au poste où il aurait dû être affecté en l’absence de discrimination syndicale.

La difficulté essentielle du salarié discriminé est de prouver la discrimination dont il est victime alors même que le plus souvent il est encore en poste.

L’article L.1134-1 du Code du travail établit un mode de preuve d’apparence favorable au salarié puisqu’il lui appartient dans le délai de 5 ans à compter du jour où il a connaissance de la discrimination dont il est victime, de justifier d’éléments laissant supposer l’existence d’une discrimination.

Pour contester cette discrimination, l’employeur devra de son côté prouver que les décisions contestées par le salarié ont été prises pour des motifs objectifs étrangers à toute discrimination.

Cette discrimination syndicale polymorphe se caractérise notamment par :

- la stagnation de la carrière du salarié discriminé,

- la disparité salariale avec ses collègues,

- la prise en compte des fonctions syndicales dans l’évaluation professionnelle du salarié,

- sa mise à l’écart, sa stagnation de carrière

- les sanctions disciplinaires injustifiées.

La stagnation professionnelle du salarié discriminé

L’absence d’évolution de carrière du salarié syndiqué est fréquente en matière de discrimination syndicale.

En l’absence de raisons objectives, l’employeur devra réparer intégralement le préjudice causé en reclassant notamment le salarié au poste qu’il aurait dû obtenir en l’absence de discrimination.

Trois arrêts de Cassation illustrent le blocage de carrière du salarié syndiqué en 2016 :

➢ Le premier concerne un Délégué syndical, Ouvrier fraiseur maintenu au coefficient 190 depuis 1993 date de prise de mandat syndical pour lequel la Cour de Cassation constate que «  Le salarié qui n’avait bénéficié d’aucune progression indiciaire depuis 1986, avait été victime d’une discrimination syndicale, ce dont il résultait qu’il était fondé à se voir reclasser dans le coefficient de rémunération qu’il aurait atteint en l’absence de discrimination » (Cass. soc. 02 juin 2016 n°14-28255).

➢ Un Agent de Maîtrise Horairiste à la SNCF en qualification E niveau II position 19 est reclassé par la Cour d’Appel en qualification F position 22, arrêt confirmé par la Cour de Cassation au motif que :

« La Cour d’Appel, qui a vérifié les conditions dans lesquelles la carrière du salarié s’était déroulée a … relevé que l’évolution de cette carrière révélait des disparités laissant supposer l’existence d’une discrimination par rapport aux salariés de l’entreprise se trouvant dans une situation comparable, et estimé, sans se substituer à l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction, que celui-ci n’apportait pas d’éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant ses décisions » (Cass. soc. 06 avril 2016 n°14-23938).

➢ Le blocage de carrière d’une employée administrative de la CPAM est confirmé par la Cour de Cassation qui relève : « Que l’avancement au choix s’effectuait, selon la convention collective applicable, dans l’ordre du tableau d’avancement,… en fonction des notes attribuées annuellement au personnel, et constaté que les salariés titulaires de mandats représentatifs n’avaient pas fait l’objet d’une évaluation pendant plusieurs années de sorte que leurs chances d’obtenir un avancement au choix étaient compromises » (Cass. soc. 23 mars 2016 n°14-23751).

De nombreux arrêts de la Cour d’Appel entérinent les préjudices de carrière subis par les salariés discriminés en raison de leur engagement syndical :

➢ La Cour d’Appel de Lyon Chambre sociale C (30 septembre 2016 n°14/09213) a reconnu la discrimination syndicale d’un ouvrier Conducteur d’engin dans une société routière contestant un blocage de carrière et une perte de rémunération consécutive à l’aide d’un panel de comparaison de salariés relevant de la même catégorie professionnelle des ouvriers.

➢ La Cour d’Appel de Versailles 6ème Chambre (10 mai 2016 n°15-01958) a constaté la discrimination syndicale d’un salarié Analyste Programmeur contestant la progression lente de ses coefficients à l’aide d’un panel de salariés Ingénieurs Concepteurs comme lui démontrant : « Que son évolution professionnelle comme salariale a été ralentie et minorée par rapport à celle des salariés relevant d’une situation identique à la sienne ».

➢ La Cour d’Appel de Grenoble Section B (28 janvier 2016 n°13/04361) constate que le salarié est « le seul à avoir un poste d’Adjoint de secteur, qui n’existe plus dans l’entreprise depuis 2007 alors que l’évolution normale de sa carrière aurait dû le conduire au poste de Chef de secteur comme tous les autres salariés dans son cas ».

➢ Un technicien salarié niveau II reproche à son employeur d’avoir toujours été affecté à des fonctions de simple Technicien alors qu’au regard de son niveau d’études il aurait pu prétendre d’un Agent de Maîtrise ou Technicien niveau IV et non uniquement niveau II.

Ce qu’approuve la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence le 14 janvier 2016 (17ème chambre B n°13/09871) à l’appui des témoignages qu’il produit de collègues de travail, son brevet technicien, un tableau de répartition des promotions, un PV de réunion des Comités d’entreprise, éléments laissant supposer la discrimination syndicale évoquée sans raison objective de l’employeur.

La disparité salariale du salarié discriminé

Une grande partie des discriminations syndicales concernent les disparités salariales entre le salarié discriminé et ses collègues de travail.

Dès lors que la différence de salaire avérée découle des mandats syndicaux exercés par le salarié, le salarié discriminé peut à la fois solliciter des dommages et intérêts sur le terrain de l’inégalité de traitement (à travail égal salaire égal en savoir plus : http://www.village-justice.com/articles/salariEs-sachez-contester-les,19691.html) et de la disparité salariale fondée sur l’engagement syndical.

Ainsi, la 6ème Chambre de la Cour d’Appel de Versailles (24 mai 2016 n°15/02146) a accordé à un Cuisinier Délégué du personnel des dommages et intérêts pour inégalité salariale et des dommages et intérêts distincts pour discrimination salariale compte tenu de la différence de salaire entre le salarié investi d’un mandat syndical et les autres salariés qui n’ont pas de mandat syndical, « cette demande ne fait pas double emploi avec la demande fondée sur l’inégalité de traitement puisque s’ajoute au critère d’appartenance au deux groupes de salarié comparés dans le cadre de l’inégalité salariale celui du critère syndical ».

La prise en compte des fonctions syndicales dans l’évaluation professionnelle du salarié

L’employeur ne doit pas évoquer les responsabilités syndicales du salarié notamment lors de son évaluation professionnelle, et ce peu important que le salarié ait lui-même évoqué dans son entretien d’évaluation son poste de travail situé au Comité d’entreprise depuis son élection au poste de secrétaire.

Même dans ce cas de figure, le notateur ne doit pas tenir compte des fonctions représentatives pour l’attribution des points de compétence du salarié. Le notateur avait relevé à tort dans l’entretien annuel qu’il « se trouvait dans l’impossibilité d’apprécier les fonctions de gestionnaire de compte (du salarié) du fait que ses fonctions de secrétaire du Comité d’entreprise l’occupe à plein temps » (Cour de Cassation Chambre sociale 25 mai 2016 n°15-12213).

Dans le droit fil de cette jurisprudence, la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence 17ème Chambre B (28 janvier 2016 n°15/01852) a condamné la CPAM qui a pris en compte les fonctions syndicales et prud’homales d’une salariée dans plusieurs évaluations professionnelles.

La mise à l’écart, la stagnation de carrière du salarié

Lorsque le salarié syndiqué n’évolue plus professionnellement sans raisons objectives de l’employeur la discrimination syndicale est établie.

L’employeur d’un Conducteur de car délégué du personnel faisant l’objet d’un déclassement, puis d’une promotion signée par avenant non appliquée puis d’un nouvel avenant le déclassant de nouveau est condamné pour discrimination syndicale (Cour d’Appel de Rouen 20 septembre 2016 n°15/01226).

La Cour d’Appel d’Aix-en-Provence relève les évaluations positives du salarié « le créditant de bonnes aptitudes et de bonnes qualités d’exécution de son travail » avec paradoxalement « aucun autre avancement que celui résultant du mécanisme conventionnel ou de la nouvelle classification de 2004-2005 » (arrêt précité du 28 janvier 2016).

Un Conducteur Receveur-ouvrier est bien fondé à contester le refus réitéré de ses candidatures à différents postes internes de Contrôleur d’exploitation et formateur, refus non dicté selon la Cour par des critères objectifs et vérifiables non dictés par les responsabilités syndicales du salarié (Cour d’Appel de Metz Section 1 -13 janvier 2016 n°14/01057).

Les sanctions disciplinaires annulées du salarié discriminé

Débouté en appel de sa demande d’annulation des 3 avertissements et une mise à pied notifiés par l’employeur, une Opératrice, obtient gain de cause en cassation, la Cour considérant qu’il ne saurait être « déduit de la seule existence de sanction disciplinaire à l’égard d’un syndicaliste la réalité d’une discrimination syndicale… qu’aucun élément ne permet de supposer que ces sanctions étaient liées à l’activité syndicale de l’intéressé » (Chambre sociale arrêt du 21 janvier 2016 pourvoi n°14-26701).

Les éléments pris dans leur ensemble laissaient bien supposer l’existence d’une discrimination « la salariée avait perçu des primes individuelles bien inférieures à celles de ses collègues, elle avait été changée d’affectation en 2005, elle avait fait l’objet d’une mise à pied annulée par une décision de justice et de 3 avertissements contestés et avait subi un déficit de formation professionnelle ».

Les juges du fond suivent le fil de cette jurisprudence et relèvent :

La discrimination syndicale subie par un Agent administratif d’une société d’HLM, Délégué syndical ayant fait l’objet de 3 mises à pied disciplinaires en un an qu’il a contesté (Cour d’Appel de Paris Pôle 6 – Chambre 6 - 8 juin 2016 n°15/04840).

Les faits reprochés au salarié « concernent bien l’exercice et le ton utilisé avec sa supérieure hiérarchique dans le cadre de l’exercice de ses missions syndicales, et sont en lien direct avec celui-ci, concomitants à sa désignation en qualité de représentant syndical du CHSCT… aux pressions subies visant à l’inciter à demander sa mutation, aux critiques répétées sur sa qualité de son travail et sur le suivi des dossiers dont le caractère réel et sérieux n’a pas été établi ».

- Les pressions exercées par des sanctions répétées et injustifiées pour 3 sur 4 à compter de son élection comme Délégué du personnel subies par un Agent de sécurité qualifié alors que la société « ne s’explique pas sur le caractère injustifié de 3 sanctions sur 4 prononcées sur une courte période ainsi que sur le bien-fondé de propositions d’affectation systématiquement éloignées (du domicile du salarié) » (Cour d’Appel de Douai 31 mai 2016 n°15/01639).

D’autres manifestations de la discrimination syndicale relevées par les Juges

Que ce soit l’application de conditions particulières de travail au salarié discriminé :

- Un Cariste qui « pendant plus de 4 années… n’a plus été affecté à un poste précis mais à de nombreuses tâches et travaux, y compris d’entretien puis affecté de façon durable à un poste correspondant à une qualification inférieure à la sienne. Ces éléments permettent de présumer d’une discrimination en raison de l’activité syndicale » (Cour d’Appel de Pau Chambre sociale 13 octobre 2016 n°14/02206).

- Une Educatrice spécialisée membre du CHSCT privée de ses attributions habituelles en contact avec des enfants et affectée à un poste sans définition précise, seule salariée à laquelle il a été demandé de travailler en transversalité (Cour d’Appel de Paris Pôle 6 – Chambre 6 -7 septembre 2016 n°13/03360).

L’absence d’entretien professionnel :

- L’absence d’entretien professionnel d’une le salarié qui n’a pas bénéficié d’un entretien professionnel tous les deux ans tel que visé par l’accord national interprofessionnel dans la métallurgie auquel s’ajoute l’absence d’évolution de carrière (Cour de Cassation 12 janvier 2016 n°14-14868).

L’attitude agressive de l’employeur :

- Le salarié victime d’une attitude agressive de sa hiérarchie, attitude agressive constatée par plusieurs salariés avec des conséquences justifiées sur la santé de la salariée hôtesse de caisse, l’employeur ne justifiant pas du problème relationnel inhérent à la personne de la salariée qu’il évoquait (Cour d’Appel de Paris Pôle 6 Chambre 3 arrêt du 15 novembre 2016 n°13/11554).

L’absence de formation :

- Un Ingénieur consultant contestant sa situation d’inter-contrat pendant plusieurs mois concomitamment à son mandat syndical et l’absence de formation, engendrant une perte de compétence d’employabilité (Cour d’Appel de Paris Pôle 6 Chambre 9 -4 mai 2016 n°13/04883).

- Un Agent technique hautement qualifié auprès de l’URSSAF qui relevait l’absence de bureau et d’ordinateur professionnel, de service d’affectation mais également « l’accès à une formation délivrée à l’employeur à l’inscription dans un processus de promotion interne, et ce, nonobstant les promotions accordées aux salariés insuffisantes et trop tardives pour permettre de rattraper le décrochage de carrière comme l’établi le schéma de déroulement de carrière qu’il produit. L’URSSAF ne démontre pas le retard de carrière et d’évolution salariale du salarié qui n’ai pas dû à la discrimination syndicale » (Cour d’appel de Toulouse 4ème chambre section 1 8 juillet 2016 n°13/06109)

- L’absence de formation qualifiante revendiquée par le salarié élu Délégué du personnel qui n’était pas obligatoire, mais qui a été proposée à un autre salarié, de telle sorte qu’il appartenait à la Cour d’Appel d’en tenir compte dans son arrêt (Cour de cassation 30 juin 2016 n°15-12189).

Si le salarié victime de discrimination syndicale bénéficie d’une protection certaine du législateur et des juges, le combat judicaire qu’il doit mener pour établir la discrimination dont il s’estime victime reste difficile et complexe.

Merci à Mélanie CHIREAU