As Caracteristicas Gerais do outsourcing - Uma Analise Comparada Brasil e França (br) (fr)

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Fernanda de Fatima Borges
Advogada em São Paulo
Novembro 2014

Palavras-chaves : Outsourcing, prestação de serviços, contratos de execução continuada, obrigações contratuais, prática comercial, offshore

Define-se outsourcing como sendo a transferência da responsabilidade pela execução de atividades pertencentes a um departamento ou subsidiária de uma empresa para outra. Essa atribuição pode ocorrer em razão de diversos motivos, tais como a redução de custos associados à execução das tarefas, melhoria de sua eficiência e especialidade, ou simplesmente assegurar maior disponibilidade e foco de seus melhores recursos (humanos e tecnológicos) de uma empresa para tarefas diretamente relacionadas à sua atividade-fim. A prática relaciona-se com o processo de “desverticalização” promovido pelas grandes empresas, a partir da segunda metade do século XIX, como resposta às variações do mercado que exigiram maior empenho em inovação e flexibilidade na gestão de processos corporativos internos, recursos humanos, ativos e atendimento aos clientes.

Cumpre observar as principais modalidades de contratação praticadas como sendo:

“Business Process Outsourcing” (BPO) referente à prestação de serviços envolvendo operações administrativas de funções indispensáveis ao andamento da empresa, com base em padrões contratuais pré-definidos, tais como recursos humanos, contabilidade, procedimentos de relacionamento e atendimento a clientes etc.;

“Application Outsourcing” (AO) que se refere ao processo de desenvolvimento, implantação e gerenciamento de sistemas informáticos por meio do estabelecimento de equipe de atendimento, composto por profissionais desenvolvedores de software, especialistas e entendedores das regras de negócio do cliente, responsáveis pela realização de correções e melhorias em código-fonte dos respectivos sistemas;

“Infrastructure Outsourcing” (ITO) cujo objeto é o fornecimento de um combinado de equipamentos, espaço, licenças de software e serviços de manutenção e suporte, caracterizando rotinas administrativas de um Data Center;

“Knowledge Process Outsourcing” (KPO) trata-se da transferência da responsabilidade sobre execução de tarefas contínuas baseadas em um conhecimento específico, que resultam na produção de um produto de um conhecimento único, ou que exige situação específica e exclusivo, com resultados relacionados a um campo de atuação particular, também aplicado ao outsourcing industrial, e

Business Transformation Outsourcing (BTO) que geralmente envolve o IO e o BPO, praticado com o objetivo de que o cliente adquira vantagem competitiva, assumindo riscos em não apenas encarregar-se das atividades da maneira que eram conduzidas, mas inovando-as com o objetivo de melhorar o desempenho dos procedimentos internos da empresa.

Quanto à forma de mensuração da prestação do serviço, independentemente da classificação dada ao outsourcing, as obrigações contratuais principais concentram-se no Service Level Agreement (SLA). O SLA é designado como um conjunto de condições que definem às partes contratantes os parâmetros de medição do adimplemento das obrigações, sob o estabelecimento de indicadores de rapidez, disponibilidade, confiabilidade, capacidade, tempo de resposta e satisfação da parte contratante, podendo considerar a exigência de penalidades quando constatado o não atingimento desses objetivos.

Uma vez que o SLA é considerado a principal maneira de verificação se as obrigações estão sendo cumpridas pelo fornecedor do serviço, é comum ouvir a expressão “o cliente adquire os SLA´s”, com o sentido de que pouco importa como o serviço é prestado pelo fornecedor, vez que as metas de SLA são atingidas ou superadas. Ocorre que, independentemente do SLA figurar como obrigação principal do outsourcing, existem outros aspectos que devem ser verificados pelas partes, haja vista o cumprimento de princípios jurídicos, éticos e econômicos inerentes à prática que não devem ser simplesmente tratados como obrigações acessórias sem muita importância. Essa observância adicional diz respeito à evolução da complexidade do modelo de contratação com os anos.

O período inicial de vigência do contrato de outsourcing é denominado “Fase de Transição”. Nesse ínterim, realiza-se o deslocamento das atividades previamente executadas pelo cliente para o fornecedor, fazendo com que as partes estabeleçam os objetivos de SLA que serão exigidos durante a operação propriamente dita do contrato. Durante a transição, a verificação do cumprimento dos serviços é realizada de acordo os Service Level Objectives (SLO), que observam o comprometimento e boa-fé das partes com o sucesso futuro da operação, confirmam suas responsabilidades, além de servirem de meio para que as partes conheçam os detalhes que cercam a operação, principalmente no que se deve esperar do SLA.

A Fase de Operação inicia-se quando as partes estão prontas para o outsourcing, levando-se em consideração o caráter relacional e colaborativo do vínculo. Embora, espera-se o mínimo de previsibilidade das obrigações por determinado tempo, é normal que, durante a operação, as partes estejam preparadas para necessidade de alterações no escopo de obrigações do contrato advindas de mudanças nos objetivos de negócios de ambas as empresas ou até mesmo do cenário econômico em que cada uma delas se encontra. Por se tratar de contrato de execução continuada, além de envolver aspectos econômicos complexos, é esperado que ocorram renegociações de obrigações com o objetivo de preservar o equilíbrio econômico da relação contratual antes ou após serem verificadas situações em que o contrato se torne excessivamente oneroso para uma das partes, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, conforme dispõem os Artigos 478 e ss do Código Civil Brasileiro e Artigo 1134 do Código Civil Francês. Assim, é comum o estabelecimento de “cláusulas gatilhos”, com o objetivo de promover a renegociação do contrato, observando-se acontecimentos extraordinários e imprevisíveis ou até acertos de mudanças necessárias em razão de acontecimentos previsíveis. São as conhecidas “Cláusulas de Hardship”, típicas em contratos internacionais, mas que são utilizadas em relações contratuais complexas como o outsourcing.

Convém assinalar que, no que se refere ao outsourcing, por se tratar de uma relação jurídica que envolve aspectos tecnológicos sujeitos à modificações no mercado até de origem estrangeira, como câmbio ou até mesmo atualizações tecnológicas ou metodológicas da prestação dos serviços, é aceitável esse tipo de “gatilho”. Ademais, a análise do tema torna-se ainda mais importante em contratos que possuem remuneração variável que dependam dos resultados obtidos pelo contratante do outsourcing.

Considerando a tendência natural de alteração das disposições contratuais, além da caracterização de relação de dependência entre as partes, observado o modelo de remuneração adotado ou a complexidade das obrigações avençadas, entendemos a possibilidade de sua interpretação sob a perspectiva dos contratos relacionais. Estes que se desenvolvem sob uma relação complexa, geralmente em longa duração, cujos direitos e deveres das partes alteram-se durante sua vigência, além da não consideração de elementos não-promissórios. Nesse sentido, a referida contratação diferencia-se do chamado contrato descontínuo, cujo objeto é a busca da pretensão da antecipação completa do futuro no presente, sendo o acordo de vontades realizado levando-se em consideração elementos promissórios como único núcleo de fonte obrigacional.

Esse modelo reflete as transformações ocorridas no conceito de contrato, principalmente no que tange ao exercício da função social do contrato. Segundo Roxana Cardoso Brasileiro Borges, quando analisada a função interna do contrato, é necessário verificar se o contrato serve a ambas as partes, caso não seja, deve ser corrigido. Cabe acrescentar que, quando da análise do aspecto exterior do princípio da função social do contrato, a coletividade passa a ser considerada para dentro do contrato, mesmo não constando como polos da relação jurídica, uma vez que se constata o interesse social.

Entende-se que os contratos relacionais fundam-se em dois grandes elementos, um externo e outro interno. Nesse sentido, haveria uma matriz social externa, podendo ser o direito de propriedade como a própria aplicação do princípio da função social do contrato, além de, internamente, haver o elemento da necessidade mútua das partes no andamento do contrato como elemento interno (“ongoingness need of each other”), com base nas motivações de solidariedade, reciprocidade e cooperação, criando moral interna e aplicável às partes. Assim, os elementos, interno e externo, estariam diretamente relacionados, uma vez que essa moral interna vincularia também terceiros, direta ou indiretamente relacionados às partes, por meio de outros contratos ou outras formas de relação, atribuindo-se também grande valor à boa-fé com o papel de encorajar a continuidade da relação contratual observada reciprocidade e confiança entre as partes, além da harmonização com a referida matriz social.

Merece destaque a comparação entre o contrato relacional e o contrato descontínuo, no que se refere à especificidade de seu objeto e cumprimento de obrigações. O contrato descontínuo seria objetivamente “monetizável” comparado ao relacional que não possui esse objetivo direto, uma vez que os benefícios auferidos pelas partes são verificados durante sua execução, buscando-se desenvolvimento e cooperação mútua nesses contratos. No que toca ao planejamento da forma de cumprimento das obrigações, os contratos descontínuos preocupam-se essencialmente com o preço, o objeto e forma de pagamento, ao passo que os contratos relacionais objetivam os aspectos futuros e formas de flexibilização e/ou mudanças das obrigações originalmente acordadas entre as partes.

No que tange aos meros “dissabores do cotidiano” e reais problemas e disputas que podem ocorrer em qualquer acordo, os contratos descontínuos não seriam elaborados com o objetivo de prever o acontecimento desses fatos. No entanto, os problemas são realmente esperados no contrato relacional como um aspecto normal, objetivando na elaboração e métodos para replanejamento de obrigações, bem como a resolução de conflitos emergentes. “Neste sentido, é possível afirmar que a expectativa dos agentes terá que se adaptar à nova realidade da situação contratual, considerando-a normal, previsível e inevitável.”

Quando analisamos o outsourcing à luz dos contratos relacionais, verifica-se que ocorre o estabelecimento de uma relação de confiança e dependência, principalmente em modelos contratuais cuja forma de remuneração do fornecedor é variável e está diretamente relacionada aos ganhos e benefícios auferidos por seu cliente que possuam qualquer relação com o contrato. Assim, quanto maior a eficiência dos serviços prestados, maior a remuneração do fornecedor.

Entretanto, mesmo em contratos de outsourcing que possuem remuneração fixa, é possível identificar elementos inerentes aos contratos relacionais tais como a execução por longa duração, as formas de administração e governança das obrigações avençadas no que tange ao planejamento profundo esperado, bem como estabelecimento de procedimentos flexíveis para solução de conflitos internos. A relação de confiança e cooperação no outsourcing é fundamental, em razão do objetivo mútuo de atingimento e superação de SLAs acordados e criação de certa familiaridade, já que é esperado que o fornecedor tome conhecimento de rotinas e procedimentos internos de seu cliente que estejam diretamente relacionados à forma de realizar negócios, gerenciamento de ativos e recursos humanos.

No que diz respeito às relações primárias e número de agentes envolvidos, quando se transfere a responsabilidade pela gestão de áreas departamentais como um todo, ocorre impacto direto no cotidiano de terceiros envolvidos por meio de contratos que estejam relacionados com a cadeia produtiva, de distribuição ou até mesmo pequenos fornecimentos de itens necessários à atividade de qualquer empresa. Sendo o outsourcing prática comercial complexa desenvolvida sob escopo e situação próprios da economia atual, caracterizada pela necessidade de existirem relacionamentos econômicos de longa duração, visando ao aumento da eficácia de execução e rotinas internas e, quando aplicável, a aceleração da produção que devem ser regidos por acordos com cláusulas abertas.

Além disso, considerado o outsourcing sob perspectiva relacional, é importante notar a importância de princípios de sustentabilidade atribuídos à prática , principalmente no que se refere ao outsourcing internacional (offshore) que se refere à prestação do serviço a partir de diversos locais, geralmente países subdesenvolvidos. Não obstante a adoção de medidas incentivadoras da prática pelos governos locais, ainda é constatado que existem deficiências socioeconômicas que afetam a população e o desenvolvimento econômico das empresas.

Compreende-se que os princípios voltados à sustentabilidade encontram respaldo nos valores adotados pela empresa, na forma de transparência e governança, considerando que a atividade da empresa representa necessariamente um impacto social no que se refere às famílias de seus empregados, cadeias de fornecimento, clientes, consumidores e o próprio governo. A adoção desses princípios deve estar clara para todos os sujeitos impactados pelo exercício da atividade da empresa no mercado e também devem ser por eles observados.

Conforme já dito, um dos principais motivos para a contratação de outsourcing é justamente deixar de lado a preocupação com determinados aspectos, tornando uma série de atividades que antes estavam sob responsabilidade do contratante em relatórios com indicadores de SLA. Ocorre que esse tipo de comportamento do contratante do outsourcing não é mais considerado aceitável. Os referidos diplomas, bem como discussões éticas e sociais, promovem a repercussão maior sobre a escolha de praticar o outsourcing, levando-se em conta o fato de que vários países com economias tradicionalmente fortes (países europeus e Estados Unidos, por exemplo) perderam espaço, empregos e força econômica para países Em desenvolvimento, em razão da exploração de mão-de-obra e matéria-prima de baixo custo disponibilizadas.

Referente à internacionalidade do outsourcing, quando inserido em cadeias de produção, verifica-se certa dificuldade em promover a vigilância estatal quando da transferência física de linhas de produção para outros territórios. Tais movimentações atraem a atenção somente casos extremados como rupturas institucionais, declínio econômico, guerras, escândalos sociais etc. Conforme assinalado por José Cretella Neto, “costumam as empresas transnacionais retirar-se dos países onde operam, especialmente quando dispõem de fábricas, até mesmo em virtude do dano causado à imagem institucional de que desfrutam junto à opinião pública.”

Além disso, nota-se que empresas que realizam rápidas e frequentes modificações na localização de fábricas e operações são passíveis de serem identificadas como oportunistas e menos confiáveis. Isso deve-se em razão do abalo da estrutura econômica local, com implicações na vida dos profissionais envolvidos na execução de tarefas, no mercado de consumo, relação com outras empresas e na própria reputação econômica do país prejudicado frente ao mercado global.

Entendemos que a adaptação ao modelo relacional e aplicação efetiva de práticas de sustentabilidade podem ser compreendidas como fatores de renovação da interpretação os dos contratos de outsourcing, visto que sua prática, inicialmente, visava à melhoria da eficácia de procedimentos internos e redução de custos, sem observar o contexto econômico-social no qual estava inserido. Assim, foram omitidas questões éticas e sociais que, posteriormente, vieram à tona tais como o enfraquecimento de mão-de-obra e desaquecimento da economia de países cujas empresas figuravam como típicas “clientes do outsourcing”. Em contrapartida, ocorreu o fortalecimento das economias dos países em desenvolvimento às custas de exploração de recursos humanos e naturais dessas regiões. Nesse sentido, a sociedade e o Estado, munidos da tecnologia e meios de comunicação e da maior conscientização de seus agentes, têm promovido medidas que visam a harmonização de interesses sociais e econômicos que contribuem para a especialização de empresas e o próprio aprimoramento do outsourcing.

Leia o artigo também em francês

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Voir aussi

• Trouver la notion As Características Gerais do Outsourcing - Uma Análise Comparada Brasil e França dans l'internet juridique brésilien