Cession partielle d’activité : transfert total ou partiel du contrat de travail ?(fr)

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Olivier Philippot, avocat barreau de Strasbourgs [1]
Janvier 2021

Lors d’une cession partielle d’activité, que deviennent les contrats de travail en cours ? Que se passe-t-il si un salarié exerce ses fonctions en partie sur l’activité cédée et en partie sur une autre activité ?

Le maintien du contrat de travail en cours lors d’une cession partielle d’activité

L’article L. 1224-1 [2] du Code du travail prévoit qu’en cas de succession, vente, fusion, transformation du fonds ou de mise en société, les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. Les contrats sont donc transférés de plein droit.

Toutefois, cette liste n’est pas limitative.

En effet, d’autres modifications dans la situation juridique de l’employeur entrainent un transfert des contrats de travail. Il en est ainsi de la cession partielle d’activité d’une entreprise ou d’un établissement dès lors que deux conditions sont remplies (Cass. soc., 14 décembre 2005, n° 03-48.404 [3]) :

• la branche d’activité cédée constitue une entité économique autonome qui conserve son identité ;

• le cessionnaire poursuit ou reprend la même activité.

Cession partielle d’activité : le contrat de travail est divisible !

La question s’est rapidement posée de savoir comment traiter le cas du salarié qui exerce ses fonctions partiellement dans le secteur d’activités cédé et partiellement dans un secteur d’activités non cédé.

Dans un premier temps, la Cour de cassation a estimé que, dans un tel cas, le contrat du salarié devait être transféré au nouvel employeur pour la partie de l’activité rattachée à ce secteur (Cass. soc., 22 juin 1993 [4], n° 90-44.705 ; Cass. soc., 2 mai 2001, n° 99-41.960 [5]).

Le contrat de travail devait donc être divisé.

Cette situation n’était pas avantageuse pour le salarié qui se retrouvait avec deux CDI à temps partiel auprès de deux employeurs, au lieu de bénéficier d’un CDI à temps complet auprès d’un seul employeur.

La Cour de cassation a donc atténué les effets de sa jurisprudence. Elle a instauré une exception : si le salarié exerce l’essentiel de ses fonctions dans le secteur d’activités repris, le contrat de travail est intégralement transféré au cessionnaire (Cass. soc., 30 mars 2010, n° 08-42.065 [6]). A défaut, le contrat se poursuit avec le cédant (Cass. soc., 21 septembre 2016, n° 14-30.056 [7]).

Le contrat n’était donc plus divisible.

Toutefois, pour la Cour de Justice de l’Union européenne, le principe de la divisibilité devait être maintenu.

Dans un arrêt du 26 mars 2020 (aff. C-344/18) [8], la CJUE a ainsi écarté le transfert du contrat de travail au seul cessionnaire pour lequel le travailleur est conduit à exercer ses fonctions à titre principal. Selon elle, la solution retenue antérieurement ne préservait pas les intérêts du cessionnaire. Il devait supporter la totalité des droits et obligations d’un contrat de travail à temps plein. Or, le travailleur n’exerçait ses fonctions auprès de lui qu’à temps partiel.

La CJUE a donc privilégié la protection de l’entrepreneur par rapport à précarité engendrée pour le salarié.

La Cour de cassation s’est finalement alignée sur le position de la CJUE (Cass. soc., 30 septembre 2020, n° 18-24.881 [9]) : le contrat redevient divisible !

Dans les faits, un salarié consacrait 50% de son activité au secteur cédé et 50% au secteur non cédé. L’employeur avait divisé le contrat de travail du salarié entre les deux entités. En réponse, le salarié avait pris acte de la rupture du contrat. La cour d’appel a jugé que la prise d’acte était justifiée. En effet, l’essentiel des fonctions n’était pas exercé dans le secteur cédé. Par conséquent, l’ensemble du contrat devait se poursuivre avec le cédant.

La Cour de cassation a cassé cet arrêt d’appel. Elle a considéré que le contrat de travail du salarié devait être transféré pour la partie de l’activité qu’il consacre au secteur cédé.

Elle fait donc prévaloir la règle de la divisibilité du contrat.

Toutefois, elle pose trois exceptions pour lesquelles la divisibilité ne doit pas être retenue :

• si la scission du contrat de travail, au prorata des fonctions exercées par le salarié, est impossible ;
• si elle entraîne une détérioration des conditions de travail du salarié ;
• si elle porte atteinte au maintien de ses droits garantis par la directive 2001/23/CE du Conseil, du 12 mars 2001.

Ainsi, sous l’influence de la jurisprudence européenne, le principe de la divisibilité du contrat est de nouveau consacré.

Dans les opérations de cessions et de reprises partielles d’activité, nous invitons donc les parties prenantes à la plus grande vigilance concernant les salariés dont les tâches seraient partagées entre les différentes activités visées par l’opération.

Cette question devra être posée en amont de l’opération et éventuellement intégrée aux négociations entre les parties.