Chronique d’actualité sans rigueur de droit des contrats (fr)

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Mustapha Mekki Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l’Université Paris 13, Sorbonne Paris Cité,  Co-directeur de l’IRDA

Article issu du troisième numéro de la revue "13 en Droit, Revue de Droit de la Faculté de droit, sciences politiques et sociales de l’Université Paris 13."
Juin 2019

Droit transitoire

Si les principes semblent clairement établis en droit transitoire (art. 9 ord. 10 février 2016 et article 16 de la loi de ratification du 20 avril distinguant les modifications substantielles et les règles simplement interprétatives), leur mise en oeuvre demeure problématique.

Prenons, tout d’abord, la liste des dispositions qualifiées d’interprétatives par le législateur et, en particulier, l’article 1143 du Code civil relatif à l’abus d’un état de dépendance formellement qualifié de règle interprétative.

Une règle interprétative fait en principe corps avec la règle interprétée car elle en précise le sens sans rien ajouter de nouveau (N. Molfessis, La notion de loi interprétative, R.T.D. civ., 2002, p. 599).

Selon la Cour de cassation, une règle interprétative doit se borner « à reconnaître sans rien innover un état de droit préexistant qu’une définition imparfaite a rendu susceptible de controverse » (Cass. soc.,14- 6-1989, Bull. civ. V, n° 442).

Cette définition jure avec les modifications apportées à l’article 1143 C. civ.

Dans la version issue de l’ordonnance du 10 février 2016, le texte permettait d’envisager un champ d’application relativement étendu.

« L’état de dépendance » pouvait être abordé de manière intrinsèque, comme état de vulnérabilité liée à l’âge ou à l’état de santé par exemple, ou de manière extrinsèque comme une relation à l’égard du cocontractant de dépendance intellectuelle, économique, capitalistique, technologique, psychologique…

La version de 2016 permettait d’envisager également avec certitude un état de dépendance avec un tiers dont le cocontractant abuserait pour conclure un contrat manifestement déséquilibré (ex. d’un contrat comportant un avantage manifestement excessif avec une filiale en raison d’un état de dépendance avec la société-mère).

La loi de ratification, à l’initiative de la commission des lois du Sénat, a ajouté à l’article 1143 C. civ. que l’état de dépendance devait exister « à son égard ».

Il faut comprendre à l’égard du cocontractant. Selon l’explication fournie par les sénateurs, il s’agit d’exclure tout état de dépendance intrinsèque pour faire prévaloir une conception relationnelle et extrinsèque.

La seule vulnérabilité d’un contractant ne suffirait plus. Quant à la commission des lois de l’Assemblée nationale, elle fournit une autre interprétation puisqu’elle considère que cette formule exclut tout état de dépendance à l’égard d’un tiers.

Il est difficile dans ces conditions de considérer l’article 1143 C. civ. comme une simple règle interprétative. Il s’agit d’une loi de validation alors soumise au strict contrôle de proportionnalité (Cass. 1ère civ. 12 juin 2000 (deux arrêts), D. 2000, p. 699, note M.-L. Niboyet).

Cette rétroactivité déguisée affectant les contrats conclus entre le 1er octobre 2016 et le 1er octobre 2018 pourrait constituer à ce titre une atteinte « aux contrats légalement conclus », non « justifiée par un motif d’intérêt général suffisant » méconnaissant ainsi les exigences résultant des articles 4 et 16 de la déclaration de 1789 », selon la formule d’une décision du Conseil constitutionnel du 6 avril 2018 (Déc. du 6 avr. 2018, n° 2018-697, QPC, § 9. Rappr. Déc. du 21 mars 2018, n° 2018-761 DC, § 19). Elle pourrait également, même si cela demeure relativement rare, être contrôlée au fondement de l’article 6 § 1 Conv.E.D.H (Voir par exemple, CA Versailles 6-2-2003 : D. 2003, p. 720, note P.-Y. Gautier et Cass. ass. plén. 23-1-2004 : JCP G, 2004, II, 10030, note M. Billiau ).

La formation

La conclusion du contrat

Les négociations

a) Les pourparlers

b) Les obligations précontractuelles d’information

• La complétude du droit commun : l’exemple de l’obligation précontractuelle d’information

L’article 1112-1 C. civ. met à la charge de chacune des parties au contrat une obligation précontractuelle d’information.

Chacune doit informer l’autre de ce qu’elle connaît et de ce qui est déterminant pour le cocontractant.

Comment cette règle générale peutelle s’articuler avec toute une série d’obligations d’information fondées sur des textes spéciaux ? L’article 1105 C. civ., malgré une rédaction perfectible, est censé consacrer les critères retenus par la jurisprudence antérieure : comparer la finalité des règles générales et spéciales et vérifier si les dites règles sont incompatibles (sur ces questions, C. Goldie-Génicon, Droit commun et droit spécial, Revue de droit d’Assas 2013, n° 7, p. 29). Plusieurs hypothèses ne devraient poser aucune difficulté.

Que l’on songe à l’article L. 141-1 C. com. imposant des mentions informatives au cédant d’un fonds de commerce, parfaitement compatible avec l’article 1112-1 C. civ.

Dans le même esprit, l’article L. 514-20 C. envir. imposant au vendeur d’une Installation Classée pour la Protection de l’Environnement (ICPE) ayant cessé son activité une obligation d’information par écrit de l’acquéreur, est parfaitement cumulable avec l’obligation générale de l’article 1112-1 C. civ.

Un arrêt rendu par la troisième Chambre civile de la Cour de cassation du 22 novembre 2018 (Cass. 3ème civ., 22 nov. 2018, n° 17-26.209, FS-P+B+I), promis à une large diffusion, permet d’apprécier les avantages d’une approche complémentaire de ces deux dispositions.

En l’espèce, un site industriel, sur lequel existait une activité de fabrication de systèmes de freinage automobile et ferroviaire de 1892 à 1999, est vendu en 1999 par une société.

En 2010, l’acquéreur découvre que les sols sont pollués et assigne le vendeur afin d’obtenir la prise en charge de la remise en état du site en raison de son manquement l’obligation d’information fondée sur l’article L. 514-20 C. envir. Pour l’acquéreur cette obligation d’information concerne tant les parcelles sur lesquelles se trouvait le siège de l’activité polluante relevant du régime de l’ICPE, activité définie par l’article L. 511-1 C. envir., que sur tout terrain issu de la division du site.

La cour d’appel a pourtant débouté le demandeur au motif qu’il n’a pas été démontré que les tènements vendus avaient constitué le siège de l’ICPE ou d’une installation connexe. Le pourvoi formé par l’acquéreur est rejeté par la Cour de cassation.

Par une interprétation restrictive de l’article L. 514- 20 C. envir., les juges limitent cette disposition au terrain sur lequel est implantée en tout ou en partie une installation classée.

Or, en l’espèce, la parcelle vendue n’a pas supporté une telle installation classée.

La Cour de cassation ajoute que la preuve qu’il existait une pollution des sols au jour de la vente, imputable au propriétaire, n’est pas non plus établie.

La lecture de cette situation à la lumière de l’article 1112-1 C. civ. est instructive.

Si l’article 1112-1 C. civ. avait été applicable, cette obligation précontractuelle d’information aurait mis à la disposition de l’acquéreur un fondement supplémentaire.

En effet, si le vendeur n’est pas tenu d’une information par écrit sur le fondement de l’article L. 514-20 C. envir. dont les conditions ne sont pas réunies, il n’en reste pas moins débiteur d’une obligation d’information sur ce qu’il connaît et sait être déterminant pour le cocontractant.

Encore faut-il que cette double preuve, connaissance et caractère déterminant, puisse être rapportée par l’acquéreur (art. 1112-1 al. 4 C. civ.).

On aurait pu considérer en l’espèce que le vendeur avait une information sur l’existence d’une ICPE pas très éloignée de la parcelle cédée, connaissance qu’il aurait pu communiquer à l’acquéreur en raison de son caractère objectivement déterminant.

La comparaison est également utile avec un autre arrêt par lequel la Cour de cassation avait jugé que le dernier exploitant devait répondre de la pollution causée par des cuves qui fuyaient, quand bien même il ignorait l’existence de telles fuites, dès lors que l’existence même des cuves souterraines n’avait pas été communiquée à l’acquéreur (Cass. 3ème civ., 29 juin 2017, no 16-18087, FS+P+B+R+I ; Gaz. Pal., 2017, obs. M. Mekki). Le vendeur ne « pouvait ignorer » la pollution causée par des cuves d’un côté ; l’absence totale d’information du vendeur au motif que la parcelle divisée ne supportait pas à proprement parler un ICPE, de l’autre. N’y-a-t’il pas deux poids, deux mesures ?

L’offre et l’acceptation

L’offre, l’acceptation et le délai raisonnable

Les contrats préparatoires

a) Le pacte de préférence

b) Les promesses de contrat

• La qualification des parties ne s’impose pas au juge.

Le juge n’est pas tenu par la qualification des parties (art. 12 CPC).

Le sujet est sensible s’agissant des contrats préparatoires où les parties, volontairement ou non, manquent parfois de rigueur lorsqu’il s’agit de rattacher leur opération économique à une catégorie juridique.

Souvent, l’objectif non avoué est d’échapper à certaines contraintes juridiques ou fiscales.

Dans ce dernier cas, l’article 1589-2' du Code civil, ancien article 1840 A CGI, fait figure de vedette. Un arrêt rendu par la troisième Chambre civile de la Cour de cassation du 7 juin 2018 (Cass. 3ème civ., 7 juin 2018, n° 17-18670 ; Gaz. Pal. 18 sept. 2018, n° 330, p. 20, obs. D. Houtcieff) est un modèle du genre.

Les juges du fonds se sont efforcés d’identifier les indices permettant de requalifier une promesse synallagmatique de vente en promesse unilatérale afin d’en prononcer la nullité pour nonrespect de l’obligation d’enregistrement dans le délai de dix jours (art. 1589-2 C. civ.).

Les parties avaient qualifié leur convention portant sur des terrains destinés à la construction d’un centre commercial de « promesse synallagmatique de vente et d’achat », qualification qui n’a pas convaincu les juges du fond.

Parmi les indices pour opérer une requalification, il a été retenu l’existence d’un droit d’option, la date de réalisation des conditions suspensives était antérieure à la date de levée de l’option, une indemnité d’immobilisation était prévue au profit du promettant vendeur et un « déséquilibre significatif dans les prestations réciproques » était établi car si le promettant ne pouvait renoncer à vendre et pouvait y être contraint, le bénéficiaire pouvait ne pas lever l’option et perdre seulement l’indemnité versée.

Le relevé « indiciaire » des juges du fond est une bonne méthode. En revanche, ils auraient pu se dispenser du vocable de « déséquilibre significatif ».

Il n’est pas tant question de « déséquilibre » que de savoir si à l’obligation de vendre répond une véritable obligation d’acheter. Il aurait été plus opportun de souligner que la réciprocité des obligations ne suffit pas.

Encore faut-il qu’il existe entre ces obligations une symétrie. Tous ces éléments confortent, quoi qu’il en soit, l’existence d’une promesse unilatérale et non d’une promesse synallagmatique.

On notera au passage que la promesse unilatérale de vente, selon les juges du fond repris par la Cour de cassation, engage demanière définitive et irrévocable « le promettant ne (pouvant) renoncer à vendre et (pouvant) donc y être contraint » !

• Les pièges et chausse-trappes des promesses de contrat

Condition suspensive – Si le contrat est un pari sur l’avenir, les contrats préparatoires en sont modèle du genre.

La validité et l’efficacité des promesses, unilatérales ou synallagmatiques, sont souvent menacées. Les sources de risques sont multiples. Régulièrement, tout d’abord, la formation d’une promesse de contrat est subordonnée à la réalisation ou à la non-réalisation d’un événement futur.

La rédaction d’une condition suspensive suffit à gérer ce risque. Cependant, devant les hésitations de la jurisprudence à construire un régime juridique cohérent, les parties doivent rédiger ces clauses avec une grande précaution.

Prenons la question non encore résolue de la renonciation à une condition suspensive qui a défailli (J.-Fr. Hamelin, La renonciation à la condition après la loi de ratification du 20 avril 2018, Defrénois, 6 sept. 2018, n° 35, p. 19).

Certains arrêts interdisent toute renonciation après cette défaillance et soutiennent que la promesse est automatiquement caduque.

D’autres décisions admettent de manière radicale que si la condition suspensive a été rédigée dans l’intérêt exclusif d’une partie, seule cette dernière doit pouvoir se prévaloir des conséquences de cette défaillance, sans qu’une clause contractuelle ait besoin de le prévoir formellement.

Enfin, une dernière série d’arrêts, plus modérés, admettent une renonciation a posteriori, à la condition cependant qu’une clause contractuelle l’ait expressément prévue (sur ce débat, M. Mekki, Commentaire de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, D. 2016, Chr., p. 608, spéc. n° 70). De son côté, le nouvel article 1304-4 C. civ. semble poser comme principe la caducité automatique de la promesse. Cependant, on peut admettre qu’il s’agit d’une règle supplétive.

Une clause contraire peut réserver à l’une des parties au contrat le pouvoir exclusif de se prévaloir d’une telle défaillance.

Une question demeure cependant : cette nouvelle disposition va-t-elle entraîner une remise en cause de la jurisprudence rendue au fondement de l’article L. 312-16 C. cons., devenu L. 313-41 C. cons., qui admet depuis longtemps que si le prêt soumis au Code de la consommation n’est pas obtenu, l’acquéreur-emprunteur est le seul à pouvoir se prévaloir des conséquences de cette défaillance (Cass. 3ème civ., 27 oct. 2016, n° 15-23.727, F-D), indépendamment de toute clause contractuelle ? Un arrêt rendu par la troisième Chambre civile du 12 juillet 2018 semble confirmer que cette jurisprudence est reconduite sans être affecté par le nouvel article 1304-4 C. civ. (Cass. 3ème civ., 12 juillet 2018, n° 17-15454 ; JCP (N), n° 47, 23 Novembre 2018, 1345, obs. M. Mekki et Avis de l’avocat général Ph. Brun).

A la question de savoir si l’acquéreur-emprunteur est le seul à pouvoir se prévaloir de cette défaillance, l’arrêt confirme ce point de manière implicite.

Il reste plus évasif sur la nécessité, qui serait douteuse, de prévoir ce pouvoir exclusif de renonciation au sein d’une clause expresse. En revanche, la décision est plus éclairante quant à la possibilité pour les parties d’encadrer ce pouvoir attribué à l’emprunteur afin que le vendeur ne soit pas dépendant, au-delà d’un délai raisonnable, du bon vouloir de l’acquéreur.

Ces modalités conventionnelles sont d’autant plus importantes qu’en cas de non-respect, la renonciation de l’acquéreur-emprunteur aux conséquences de la condition défaillie sera sans effet.

C’est à ce titre que la Cour de cassation a jugé « qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si les acquéreurs avaient renoncé au bénéfice de la condition suspensive dans les formes prévues au contrat, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

Précisions qui rassurera les rédacteurs d’actes.

Lorsque des conditions de temps et de forme sont prévues ou imposées au stade des contrats préparatoires, les sanctions ne sont pas toujours formellement prévues par la loi et la jurisprudence manque parfois de clarté.

Certains arrêts rendus par la Cour de cassation méritent à ce titre toute notre attention.

Mesurage « Carrez » - Un premier arrêt porte sur une promesse de vente d’un lot de copropriété dans laquelle n’était pas mentionnée la superficie comme l’exige l’article 45 de la loi du 10 juillet 1965.

L’absence d’une telle mention autorise en principe l’acquéreur à demander la nullité de la promesse.

Cependant, une pratique répandue et confortée par la cour d’appel de Paris (CA Paris, 15 mai 2001, AJDI 2003, p. 60. Adde, Paris, 16 juin 2017, n° 16/01447 contre lequel le pourvoi a été formé) consistait à établir a posteriori un certificat de mesurage signé des deux parties et figurant dans un « additif »' au contrat préparatoire. Cette pratique est désormais condamnée par la Cour de cassation par un arrêt du 22 novembre 2018 (Cass. 3ème civ., 22 nov. 2018, n° 17-23.366, FS-P+B+I) : « lorsque la promesse de vente ne comporte pas la mention de la superficie de la partie privative des lots vendus, seule la signature de l’acte authentique constatant la réalisation de la vente mentionnant la superficie de la partie privative du lot ou de la fraction de lot entraîne la déchéance du droit à engager ou à poursuivre une action en nullité de la promesse ou du contrat qui l’a précédée, fondée sur l’absence de mention de cette superficie ».

Toute clause contraire figurant à l’acte authentique est prohibée.

Si les conditions de l’article L. 271-1 CCH sont réunies, il faudrait également veiller à purger le projet de vente d’un délai de réflexion de dix jours (La loi ELAN ajoute à ce délai de l’article L. 271-1 CCH une obligation spéciale d’information, L. n° 2018-1021, JO 24 nov. 2018, art. 271-1 CCH in fine).

La validité du contrat

Les vices du consentement

a)L’erreur

b)Le dol

• Les contours flous de la représentation en matière de dol

La représentation est un acte dangereux pour le représenté, d’autant plus lorsque les malversations et fautes commises par le représentant se répercutent sur le représenté.

Tel est le cas en matière de dol comme l’illustre un arrêt de large diffusion rendu par la troisième Chambre civile de la Cour de cassation le 5 juillet 2018 (Cass. 3ème civ., 5 juill. 2018, n° 17-20.121, FS+P+B+I ; R.T.D. civ., 2018, p. 883, obs. H. Barbier et p. 911, obs. P. Jourdain).

Une SCI vend un chalet au sein duquel avaient été autrefois réalisés des travaux par l’intermédiaire d’un architecte. Ce dernier, interrogé par le notaire, a attesté que les travaux avaient été réalisés conformément au dernier permis de construire.

L’acquéreur demande quelques années après la vente des dommages et intérêts au fondement du dol.

Il a découvert a posteriori que les travaux du sous-sol transformant celui-ci en lieu d’habitation avaient été réalisés sans autorisation d’urbanisme.

Les juges du fond ont débouté l’acquéreur de ses demandes aux motifs qu’il n’a pas été établi que le vendeur avait connaissance des informations inexactes de l’architecte.

L’arrêt est cassé : « En statuant ainsi, alors qu’elle avait retenu que (l’architecte) avait la qualité de représentant de la (société venderesse) et que les manoeuvres dolosives du représentant du vendeur, qui n’est pas un tiers au contrat, engagent la responsabilité de celui-ci, la cour d’appel a violé » l'’article 1116 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celleissue de l’ordonnance du 10 février 2016.

L’arrêt ne surprend pas à la lumière du nouvel article 1138 C. civ.' qui prévoit que « le dol est également constitué s’il émane du représentant, gérant d’affaires, préposé ou porte-fort du contractant ».

Même si ce sont des dommages et intérêts qui ont été demandés, c’est au fondement du dol et dans les conditions du dol que la solution devait être rendue (sur l’analyse à l’aune du droit de la responsabilité extracontractuelle, v. not. obs. préc. P. Jourdain).

La Cour de cassation rend une solution incontestable dans son principe, mais très discutable dans sa mise en oeuvre.

En effet, l’architecte, dont la qualité même de représentant du maître d’ouvrage peut être contestée (v. not. Cass. 3ème civ., 22 oct. 2003, n° 00-13862), n’avait certainement pas cette qualité lors de la vente ! Au sein de la vente litigieuse, il aurait dû être qualifiée de tiers, ce qui explique pourquoi les juges du fond ont recherché si la venderesse connaissait les mensonges du tiers complice ( « tiers de connivence » de l’article 1138 al. 2 C. civ.).

Une autre analyse est néanmoins possible même si elle n’est pas plus convaincante.

Lorsque le notaire interroge l’architecte, ce dernier agit en qualité de représentant du vendeur dans les réponses qu’il fournit au notaire, réponses que l’officier public se contente de relayer auprès de l’acquéreur.

Quelle que soit l’analyse, il n’en reste pas moins que la catégorie de représentant est entendue de manière extrêmement large.

Enfin, il faut rappeler que la solution est très débattue en droit des sociétés.

Le dol du dirigeant n’est pas toujours jugé suffisant pour valoir dol de la société représentée.

Avec la solution ici commentée utilisant un attendu général sans opérer de distinction, il n’est pas exclu qu’elle constitue un point d’arrêt aux hésitations jurisprudentielles du droit des sociétés.

• Le dol : quand c’est encore l’intention qui compte…

Selon l’article 1137 C. civ., « le dol est le fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manoeuvres ou des mensonges ».

Ces manœuvres qui déterminent le consentement du contractant peuvent consister dans une mise en scène ou un stratagème.

L’alinéa 2 ajoute que ce dol peut également être constitué par « la dissimulation intentionnelle par l’un des contractants d’une information dont il sait le caractère déterminant pour l’autre partie ».

Cette dissimulation a pour objet une information, terme générique pouvant renvoyer à un ensemble de données externes, hormis la valeur de la prestation (art. 1137 al. 3 ajouté par la loi de ratification du 20 avril 2018), ou renvoyer à la volonté interne ou aux intentions du contractant.

Dissimuler ses intentions réelles peut ainsi être constitutif d’une réticence dolosive, telle est la leçon, déjà consacrée par le passé (Cass. com. 12 févr. 2013, n° 11 22.641, R.T.D. civ., 2013, p. 368, obs. H. Barbier ; D. 2014. 630, obs. S. Amrani-Mekki et M. Mekki), qu’on peut tirer d’un arrêt rendu par la Chambre commerciale le 4 juillet 2018 (Cass. com., 4 juill. 2018, n° 16-21743). En l’espèce, une société de financement s’était engagée à financer l’acquisition de véhicules automobiles par une société commerciale et à octroyer des crédits aux clients de cette même société acquéreurs desdits véhicules.

La société commerciale rencontra des difficultés financières.

La société de financement demanda dans un premier temps la résiliation du contrat et accepta par la suite une transaction par laquelle elle s’engageait à conclure une nouvelle convention et obtenait en retour la conclusion de plusieurs contrats de cautionnement.

Appelées en garantie, en raison de la liquidation judiciaire de la société commerciale, les cautions demandèrent la nullité du contrat de transaction et celle des contrats de cautionnement afférents sur le fondement du dol. Parmi les arguments soulevés par les cautions, elles insistaient sur le fait que l’inexécution de l’obligation de conclure une nouvelle convention par la société de financement révélait qu’au jour de la transaction, elle n’avait jamais eu l’intention de conclure un nouveau contrat de collaboration.

Si les juges du fond avaient débouté les cautions de leurs demandes, au contraire, la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel aux motifs « qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si la Somafi ne s’était pas fait consentir les cautionnements des consorts B. E. dans le seul but d’adjoindre à la société, dont elle connaissait la situation financière fragile, de nouveaux débiteurs, sans l’intention de conclure une nouvelle convention de collaboration prévue dans le protocole transactionnel, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

L’arrêt confirme en même temps l’importance des règles probatoires en matière de dol.

Si des éléments postérieurs peuvent servir à établir un dol, c’est afin de prouver l’existence de ces manœuvres au jour de la conclusion du contrat.

L’inexécution de son obligation par la société de financement pouvait servir à prouver l’absence d’intention au jour de la formation de la transaction.

La démonstration n’est pas certaine en l’espèce, mais les juges du fond auraient dû le vérifier, ce que leur reprochent les juges de la Cour de cassation.

c)La violence

Le contenu du contrat

1- La licéité du contrat

2- La prestation

3- La contrepartie convenue

4- Les clauses excessives

• Les virtualités de l’article 1170 C. civ.

La liberté contractuelle promue par l’ordonnance du 10 février 2016 a un prix.

Cette liberté doit souffrir d’un contrôle plus intense du juge au moyen d’une véritable police des clauses contractuelles, principalement opérée au moyen des articles 1170 et 1171 C. civ.

Le premier de ces articles dispose que « toute clause qui prive de sa substance l’obligation essentielle du débiteur est réputée non écrite ».

Cette disposition, inspirée de la jurisprudence relative aux clauses limitatives de responsabilité portant sur une obligation essentielle et qui contredisent la portée de l’engagement, a un champ d’application relativement large.

Si la Cour de cassation n’a pas encore eu l’occasion d’exploiter les virtualités de cet outil de contrôle des clauses contractuelles, de nombreux arrêts rendus au fondement du droit ancien pourraient parfaitement demain se fonder sur cette disposition.

Imaginons une clause probatoire qui, sans poser une présomption irréfragable qui en ferait une clause illicite (art. 1356 C. civ. Comp., Cass. com., 6 déc. 2017, n° 16-19615. Comp. Cass. com., 24 janvier 2018, n° 16-19866, publié au Bulletin ; AJ Contrat, 2018, p. 195, obs. Th. Douville), rendrait la preuve d’un fait ou d’un acte tellement difficile qu’elle porterait atteinte à la force obligatoire d’un contrat.

Demain, indépendamment des textes luttant contre les clauses abusives (art. L. 212-1 C. cons., art. L. 442-6 I 2° C. com. et art. 1171 C. civ.), de telles clauses pourraient être réputées non écrites dès lors qu’elles portent atteinte à la substance de l’obligation essentielle du débiteur (Comp. Cass. 2ème civ., 10 mars 2004, n° 03-10154 : Bull. civ. II, n° 101. Comp. sur les clauses de réclamation des victimes, Cass. 3ème civ., 26 nov. 2015, n° 14-25761 ; Cass. civ. 1re, 2 juin 2004, pourvoi n° 01-17354 et 01- 17823). Prenons encore l’exemple d’une clause de non-recours.

Ces clauses pourront être contrôlées à l’aune de cette disposition. Pour être réputée non écrite, encore faut-il que la dite clause prive le contrat de sa raison d’être. Tel ne fut pas le cas dans un contrat de dépôt comportant une clause de non-recours rédigée de manière raisonnable et ne perturbant pas l’équilibre des intérêts (v. Cass. com., 26 avr. 2017, no 15-23239, F–D).

En revanche, une clause de renonciation interdisant aux cédants de droits sociaux d’agir en nullité et en responsabilité contre le dirigeant social ayant manqué à son devoir fiduciaire est une clause excessive (clause litigieuse : « le cédant déclare (i) que ses droits vis-à-vis de la société ont été intégralement satisfaits et (ii) renoncer définitivement et irrévocablement à faire valoir une réclamation ou à intenter une procédure de quelque nature que ce soit à l’encontre de M. Vincent Y et/ou de la société au titre de sa participation au capital de la société »).

Si un arrêt de la Chambre commerciale du 26 septembre 2018 prive cette clause de tout effet sans motivation détaillée (Cass. com., 26 sept. 2018, n° 16-27267 : « Qu’en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions de M. X... qui soutenait que la partie auteur d’une réticence dolosive et d’un manquement à son devoir de loyauté ne peut se prémunir contre ses effets par le biais d’une clause de renonciation à recours, ce dont il déduisait que M. Y... ne pouvait se prévaloir de la clause de renonciation à recours stipulée dans le protocole de cession d’actions, la cour d’appel n’a pas satisfait aux exigences » de l’article 455 CPC), elle pourrait demain être évincée au fondement de l’article 1170 C. civ.

Les sanctions

Nullité

• Les nullités : l’art de la distinction

Les articles 1178 et suivants du Code civil posent les premières pierres d’une théorie générale des nullités.

Même si les articles auraient pu être enrichis (notamment d’une distinction entre nullité de droit et nullité facultative, pour une illustration en matière d’incapacité, v. Cass. 1re civ., 4 juill. 2018, n° 17-19953, D : « les actes de disposition faits par le majeur en curatelle, seul, sans l’assistance d’un curateur, sont susceptibles d’annulation sur le fondement de l’article 510-1 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 68-5 du 3 janvier 1968 applicable en l’espèce, et que ce texte, qui n’édicte pas une nullité de droit, laisse au juge la faculté d’apprécier leur validité, eu égard aux circonstances de la cause »), l’essentiel des acquis jurisprudentiels est consolidé.

Le nouvel article 1179 du Code civil prévoit que « La nullité est absolue lorsque la règle violée a pour objet la sauvegarde de l’intérêt général (al. 1). Elle est relative lorsque la règle violée a pour seul objet la sauvegarde d’un intérêt privé (al. 2) ».

Pour illustration, cette théorie du droit de critique justifierait que la violation d’une règle d’ordre public de protection soit sanctionnée par la nullité relative.

La règle n’est pas nouvelle. Ainsi en est-il de la violation de l’article L. 261-10 CCH relatif à la vente d’immeuble à construire qui protège l’acquéreur selon l’arrêt rendu par la troisième Chambre civile de la Cour de cassation le 4 octobre 2018 (Cass. 3e civ., 4 oct. 2018, n° 16-22.095, P+B) : « la nullité d’ordre public encourue pour le non-respect des règles impératives régissant la vente d’immeuble à construire est relative, l’objet étant d’assurer la seule protection de l’acquéreur ». La Cour de cassation opère ainsi un revirement de jurisprudence (Cass.3ème civ., 5 déc. 1978, n° 77-12640, Bull. civ. III, n° 84) conformément aux souhaits d’une grande partie de la doctrine.

Les effets

A l’égard des tiers

• Inexécution d’un contrat source de responsabilité à l’égard d’un tiers

Le projet de réforme du droit de la responsabilité civile du 13 mars 2017 entend repenser le principe d’identité entre manquement contractuelle et faute délictuelle par une atténuation des effets de la jurisprudence du 6 octobre 2006 rendu par l’Assemblée plénière (Cass. ass. plén., 6 oct. 2010, n° 05-13255).

En attendant cette réforme, le principe demeure selon lequel le tiers au contrat peut invoquer au fondement de la responsabilité extracontractuelle tout manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.

Les applications de ce principe sont nombreuses (v. par ex. Cass. com., 20 oct. 2015, n° 14-20540 ; Cass. 1re civ., 19 sept. 2018, n° 16-20164 : « Qu’en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si, en proposant à son client, pour assurer ses membres, d’adhérer à une garantie de remboursement de frais de santé complémentaire qui ne pouvait bénéficier qu’à des salariés, le courtier n’avait pas commis un manquement contractuel dont la mutuelle, tiers au contrat, pouvait se prévaloir sur le fondement de la responsabilité délictuelle »).

Un arrêt rendu par la Chambre commerciale du 14 novembre 2018 offre une illustration éclairante (Cass. com., 14 nov. 2018, n° 17-16153, F-D).

Une société de menuiserie cède une branche de son activité qui fabrique de l’aluminium.

Cette cession est accompagnée d’un contrat de coopération par lequel la société cédante promet d’accorder une préférence au cessionnaire pour l’acquisition de cet aluminium.

La société de menuiserie ne respecte pas son engagement. La dépendance économique dans laquelle se trouvait la société fabricant de l’aluminium à l’égard de la société de menuiserie a entrainé très rapidement sa mise en liquidation judiciaire.

Le gérant, principal associé de la société cessionnaire, et son épouse demandent réparation du préjudice causé en raison du manquement au devoir de loyauté et de la violation du pacte de préférence.

La Cour de cassation, à la différence des juges du fond, a jugé que « le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ».

Le manquement au devoir de loyauté constitue sans aucun doute un devoir général de conduite qui en cas de manquement constitue en même temps une faute extra-contractuelle.

Dans la lignée de la jurisprudence antérieure, se dessine progressivement une distinction claire entre les obligations proprement contractuelles qui, en cas d’inexécution, supposent du tiers la preuve d’une faute délictuelle distincte, et les obligations non proprement contractuelles telles que le manquement à un devoir général de bonne conduite, pour lesquelles tout manquement suffit à fonder une action de nature extracontractuelle (v. par ex., Cass. 3ème civ., 18 mai 2017, FS-P+B+R+I, n° 16-11203 ; Cass. com. 18 janvier 2017, n° 14- 16442, F-D).