Crédit-bail immobilier (fr)

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Compte-rendu de la réunion du 11 septembre 2012 de la Commission de droit immobilier du barreau de Paris, réalisé par Anne-Lise Lonné-Clément, Rédactrice en chef de Lexbase Hebdo — édition privée

Commission ouverte : Immobilier
Responsables : Jehan-Denis Barbier et Jean-Marie Moyse, avocats au barreau de Paris

Sous-commission : Promotion vente
Co-responsables : François Danemans et Michel Roland, avocats au barreau de Paris

Intervenants : Bruno Grangeon, avocat au barreau de Paris

1. Naissance du crédit-bail immobilier

Le crédit-bail immobilier est né dans les années 1920 aux Etats-Unis, en vue de faciliter un besoin. De nombreux fabricants de machines-outils cherchaient un moyen d'écouler leur production tout en conservant un droit de contrôle sur leurs brevets. Aussi, au lieu de céder les biens d'équipement produits, ils ont imaginé les donner en location, ce avec une prestation de services après-vente assurée par le producteur-bailleur.

Cette technique de "leasing" a engendré une baisse de recours aux banquiers américains, lesquels ont fini par retenir cette idée en l'appliquant à des biens d'équipement mobilier, puis immobilier. Les techniques de crédit-bail immobilier se sont alors fortement développées dans les années 1950, avant d'arriver en Europe vers 1962, où elles ont été reprises non par des banquiers, mais par des chefs d'entreprise, qui se heurtaient à un secteur bancaire relativement peu développé en matière de financement immobilier à long terme. C'est ainsi que les chefs d'entreprise se sont regroupés et ont fondé un établissement, sous forme de société coopérative, qui a été le premier crédit-bailleur en France.

Face au succès rencontré, les pouvoirs publics ont décidé de légaliser cette technique. Le premier texte adopté en matière de crédit-bail immobilier fut une décision du Conseil national du crédit en mars 1966, intégrant l'activité de crédit-bail au secteur bancaire, laquelle a été suivie par la loi n˚ 66-455 du 2 juillet 1966, relative aux entreprises pratiquant le crédit-bail (N° Lexbase : L1352AIW), modifiée par l'ordonnance n˚ 67-837 du 28 décembre 1967, relative aux opérations de crédit-bail et aux sociétés immobilières pour le commerce et l'industrie (N° Lexbase : L8304AIE), qui a défini le crédit-bail aussi bien mobilier qu'immobilier.

Ces dispositions se sont doublées de la création des SICOMI (sociétés immobilières pour le commerce et l'industrie), dotées d'un statut d'établissement de crédit, pour pratiquer le crédit-bail immobilier selon des conditions extrêmement avantageuses. Le régime des SICOMI était réservé à la location de locaux destinés à être affectés à une exploitation industrielle et commerciale, ce qui écartait son application à l'ensemble des activités professionnelles, notamment les professions libérales. Parallèlement aux SICOMI, s'est donc développé un crédit-bail immobilier (non SICOMI) destiné à financer les secteurs d'activité qui n'étaient pas autorisés aux SICOMI.

Finalement, si le régime fiscal avantageux des SICOMI est supprimé depuis le 1er janvier 1996, le crédit-bail immobilier demeure dans la mesure où il offre des avantages que le crédit classique ne peut offrir aux entreprises.

2. Définition du crédit-bail immobilier

Le crédit-bail immobilier est aujourd'hui défini par l'article L. 313-7, 2˚, du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7976HBZ), aux termes duquel les opérations de crédit-bail immobilier regroupent notamment : "les opérations par lesquelles une entreprise donne en location des biens immobiliers à usage professionnel, achetés par elle ou construits pour son compte, lorsque ces opérations, quelle que soit leur qualification, permettent aux locataires de devenir propriétaires de tout ou partie des biens loués, au plus tard à l'expiration du bail, soit par cession en exécution d'une promesse unilatérale de vente, soit par acquisition directe ou indirecte des droits de propriété du terrain sur lequel ont été édifiés le ou les immeubles loués, soit par transfert de plein droit de la propriété des constructions édifiées sur le terrain appartenant audit locataire".

Cette définition légale présente le mérite d'être suffisamment large, pour englober tous les moyens permettant aux crédit-preneurs de devenir propriétaires du bien.

Il convient, tout d'abord, de préciser que le crédit-bail immobilier est une opération de crédit (C. mon. fin., art. L. 313-1 N° Lexbase : L9234DYN).

Cette opération ne doit toutefois pas être confondue avec d'autres opérations de crédit, notamment avec le contrat de prêt d'argent. Est ainsi totalement exclue l'existence d'un TEG. De même, le crédit-preneur ne paie pas des mensualités comprenant l'amortissement d'un capital et des intérêts, mais des loyers. La notion de bail recouvre totalement et occulte totalement celle de contrat de prêt, même s'il est question d'amortissement de capital dans le calcul des redevances. L'opération porte sur des immeubles "achetés par elle ou construits pour son compte".

Il apparaît alors que le contrat de crédit-bail réunit trois contrats indissolublement liés :

— le contrat aboutissant à la production de l'immeuble tel qu'il pourra être utilisé;

— le contrat de location qui permettra l'exploitation de cet immeuble ;

— le contrat qui permettra au locataire de se faire transférer la propriété de l'immeuble en location.

Il est possible de combiner différemment ces éléments pour aboutir à différents montages, lesquels doivent toujours permettre au crédit-bailleur d'avoir une marge de sécurité suffisante, et correspondre au besoin du crédit preneur.

— Le montage le plus simple correspond à l'acquisition par le crédit-bailleur d'un bien acheté, en concertation avec le crédit-preneur. Le contrat de crédit-bail comprend, tout d'abord, une période de location avec le paiement des loyers, et ensuite une option d'achat, dont le montant sera réduit, par rapport à la valeur vénale de l'immeuble à la date d'expiration de la période de location. Le crédit-preneur ne doit jamais être irrévocablement lié par une obligation d'acquérir le bien loué mais il doit, au contraire, conserver sa liberté d'opter ou non pour l'acquisition. Le montage prévoit donc toujours une promesse unilatérale de vente contractée dès la conclusion du contrat de location, qui est irrévocable pour le crédit-bailleur, indissociable du bénéfice de la location, mais demeurant optionnelle pour le crédit-preneur.

— Le montage peut également porter sur un bien à construire : le bien est acquis en état futur d'achèvement par le crédit-bailleur, sachant que le crédit-preneur est toutefois concerté afin que le bien corresponde exactement au besoin tel qu'il l'a exprimé.

— On peut encore imaginer une entreprise possédant l'immeuble dans lequel elle exploite son activité, mais ayant un besoin urgent de liquidités ; elle peut alors s'adresser à un crédit-bailleur pour lui vendre ses locaux ; immédiatement après la vente, le crédit-bailleur va donner en location à l'entreprise le local qui lui appartenait, celle-ci gardant à la fin de la période de location une option d'achat pour racheter le bien, sachant qu'elle aura pu dégager une importante trésorerie lors de la vente initiale du bien ; c'est ce que l'on appelle une opération de "lease-back".

— Le montage devient plus complexe lorsque le bien est acquis par une SCI filialisée et intégrée fiscalement à l'entreprise de crédit-bail dans laquelle le crédit-preneur aura une part symbolique ; cette SCI sera donc maître d'ouvrage du bien destiné à l'opération de crédit-bail ; la levée d'option prendra la forme d'une promesse unilatérale de cession de parts sociales de la SCI ; ainsi, de manière indirecte, le crédit-preneur, en devenant associé unique de la SCI, va acquérir la maîtrise du foncier et la propriété de l'immeuble édifié sur ce foncier.

— Un dernier schéma peut, enfin, être imaginé à travers le bail à construction (CCH, art. L. 251-1 et s.) ; de manière à diminuer la charge du foncier, l'entreprise de crédit-bail ne va pas acquérir un terrain pour y construire un immeuble mais va acquérir le droit de superficie du terrain uniquement (droit réel immobilier temporaire d'une durée de 18 à 99 ans).

Ces différents types de montage peuvent être multipliés à l'infini.

Les critères de choix des immeubles sont extrêmement variables en fonction des besoins des entreprises. S'agissant des crédit-bailleurs, il faut savoir que ceux-ci envisagent toujours l'opération sous l'angle de leur risque, préférant ainsi toujours un local banalisé, aisément réutilisable en cas de défaillance du crédit-preneur, plutôt qu'un local spécialisé de type monovalent.

La question de la soumission du contrat au statut des baux commerciaux pouvait se poser dès lors que l'on se situe dans le cadre d'une location consentie à un industriel commerçant, exerçant une activité industrielle et commerciale. La Cour de cassation y a répondu très clairement dans deux arrêts du 10 juin 1980 : le statut des baux commerciaux ne s'applique qu'au louage d'immeuble et non au crédit-bail immobilier qui est une opération qui a pour objet l'acquisition d'un immeuble pour celui qui s'oblige à faire des versements échelonnés sur la durée du contrat (Cass. civ. 3, 10 juin 1980 n˚ 78-11.032 N° Lexbase : A7327AGH et n˚ 79-13.330 N° Lexbase : A7425AG4). En revanche, en cas de sous-location, la Cour de cassation a retenu que le contrat de location, distinct du contrat de crédit-bail et obéissant à des règles propres, consenti par un crédit-preneur à une société commerciale inscrite au RCS qui exploite dans les lieux un fonds de commerce, était soumis au statut des baux commerciaux (Cass. civ. 3, 10 décembre 2002, n˚ 01-15.062, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A4231A4H).

3. Montage d'une opération de crédit-bail immobilier

Le crédit-bail immobilier est une opération non courante, qui requiert beaucoup d'attention et d'étude de la part du banquier.

Il convient avant tout de définir le besoin du candidat au financement et sa solvabilité ; ensuite, le banquier mène un travail d'équipe avec le crédit-preneur concernant : la réalisation d'études préalables, la définition du foncier à acquérir, la définition de l'immeuble ; la définition des coûts (détermination de l'enveloppe financière du contrat de crédit-bail immobilier ; à laquelle s'ajoutent les frais d'acquisition, les frais de publication du contrat de crédit-bail).

Une fois cette phase d'étude terminée, permettant d'aboutir à une évaluation très précise du budget, le crédit-bailleur, s'il est séduit par l'opération, et convaincu par la solvabilité de son client, établit, après validation d'un comité, une lettre d'accord adressée au crédit-preneur, laquelle constitue une pollicitation dans laquelle sont mentionnés : l'identité et les caractéristiques du bien, le budget de financement, les conditions financières de la location, les modalités de construction du bien le cas échéant).

Cette pollicitation doit être encadrée dans un délai, éventuellement renouvelable, et doit également définir les garanties (outre la propriété personnelle, le crédit-bailleur peut exiger des sûretés personnelles ou réelles).

En cas d'acceptation par le crédit-preneur, le contrat de crédit-bail est formé.

Le contrat de crédit-bail est un contrat unique qui comporte trois volets :

— les modalités d'acquisition du foncier et de l'immeuble ;

— le financement du bien (données financières, période de location, le montant des redevances)

— l'option d'achat, c'est-à-dire la promesse unilatérale de vente, consentie au crédit preneur à l'issue de la période de location.

En cas de construction du bien, lors de sa réception, l'enveloppe investie est définitivement arrêtée, afin de déterminer précisément le montant et la fréquence des redevances.

Le rôle du banquier étant purement financier, en cas de construction du bien, il convient que le crédit-bailleur délègue son rôle de maître d'ouvrage, ceci pouvant se faire selon deux manières.

Soit le crédit-bailleur délègue ses pouvoirs de maître d'ouvrage, par un contrat de maîtrise d'ouvrage déléguée, au crédit-preneur, à charge pour ce dernier de surveiller les travaux ; cela n'empêche pas le crédit-bailleur de suivre et vérifier l'avancement des travaux, effectuant un second contrôle. Le crédit-bailleur doit alors prévoir une clause par laquelle il subroge le crédit-preneur dans toutes les garanties bénéficiant au maître d'ouvrage sur la construction achevée.

Le crédit-bailleur et le crédit-preneur peuvent également conclure un contrat d'entreprise (marché de travaux à forfait, C. civ., art. 1793 N° Lexbase : L1927ABY). L'entrepreneur a une obligation de résultat de livrer dans un délai déterminé, et pour un prix initialement conclu, un bien déterminé au maître de l'ouvrage.

En général, lors de la période de construction où le crédit-preneur n'a pas encore la jouissance pour l'exploitation du bien, celui-ci doit payer des "pré-redevances" ou "pré-loyers" calculés sur les frais financiers exposés par le banquier dans l'intérêt du crédit-preneur : intérêts payés par le banquier durant toute la phase de construction (sachant, en effet, qu'il a lui-même emprunté les fonds mis à la disposition du crédit-preneur pour l'édification de l'immeuble et l'acquisition du foncier), auxquels s'ajoute la commission d'engagement calculée sur la totalité de l'encours prévu pour le financement de l'opération (0,30 à 0,50 %). Ces pré-redevances ou pré-loyers sont totalement déductibles du résultat du crédit-preneur bien qu'il n'exploite pas encore le bien.

A la réception de l'immeuble, il convient alors de calculer les redevances payées par le crédit-preneur. Le principe pour le banquier est de calculer les redevances d'après l'enveloppe financière qu'il a investie. Les redevances sont calculées sur la totalité du capital investi, auquel s'ajoutent les frais financiers payés par le banquier ; les redevances intègrent l'amortissement du capital investi représentatif de l'immeuble produit.

4. Les avantages et les inconvénients du crédit-bail immobilier consenti aux entreprises par rapport aux autres techniques de financement

La principale différence entre les différentes techniques de financement tient au fait que, dans le cadre d'un contrat de crédit-bail, le banquier est propriétaire du bien qu'il finance, ce qui accroît incontestablement sa fonction de conseil pour l'acquisition du bien en cause.

Par ailleurs, dans la mesure où le propriétaire du bien est le banquier, l'appel d'offres réalisé pour le choix de l'entreprise qui réalise la construction, accroît les chances de mener les travaux avec une entreprise sérieuse.

Un autre avantage pour le crédit-preneur tient au fait qu'il peut s'engager sur un échéancier à long terme où il pourra provisionner les redevances ; il s'agit également d'un financement à 100 %, ce qui est extrêmement rare pour les financements de locaux d'entreprises par des prêts d'argent classiques.

Enfin, le crédit-preneur n'est pas irrémédiablement engagé et peut résilier le contrat. Le Code monétaire et financier prévoit, en effet, que le contrat de crédit- bail doit, à peine de nullité, prévoir les conditions dans lesquelles la résiliation pourra, le cas échéant, intervenir à la demande du preneur (C. mon. fin., art. L. 313-9 N° Lexbase : L2971G9W) ; ces conditions consistent en général en un paiement d'une indemnité de résiliation anticipée.

Comme tout contrat comportant une période de location, un contrat de crédit-bail est un contrat à exécution successive, contrairement au contrat de prêt qui est un contrat à exécution échelonnée ; cela implique que chaque redevance est considérée comme une dette distincte. Ainsi, en cas de résiliation, les redevances payées par le crédit-preneur restent acquises au crédit-bailleur et les redevances postérieures à échoir ne sont plus dues par le crédit-preneur puisque ce sont des dettes nouvelles à échoir qui ne sont pas nées et qui ne sont donc pas exigibles. La situation est toute autre dans le cadre d'un contrat de crédit classique où l'échéance de remboursement du prêt n'est pas une dette autonome, mais une fraction de la dette globale de remboursement du prêt et du paiement des intérêts.

Le contrat de crédit-bail immobilier présente toutefois, également, certains inconvénients.

Si le crédit-preneur décide avant le terme de ne pas acquérir le bien car il ne correspond plus à ses besoins, il ne possède rien en contrepartie des redevances payées, et doit payer une indemnité de résiliation au banquier, lequel se retrouve également pénalisé avec un bien vide, qu'il devra s'efforcer de relouer, de "re-crédit-bailler", ou d'opérer un transfert de droits du crédit-preneur sur un nouveau crédit-preneur. Cette dernière solution est la plus favorable au crédit-preneur dans la mesure où il détient alors un droit incorporel (droit à la jouissance et bénéfice de la promesse unilatérale de vente), constituant un actif patrimonial qu'il peut céder à titre onéreux. Bien entendu, la cession des droits du crédit-preneur initial est soumise à une clause d'agrément du crédit-bailleur banquier. Par ailleurs, le crédit-preneur sortant reste garant de la bonne exécution des obligations du crédit-preneur entrant. Il est possible de renouveler l'opération à plusieurs reprises, à condition de toujours respecter la clause d'agrément du crédit-bailleur. Le crédit-preneur peut dégager une plus-value sur la cession de ses droits de crédit-preneur immobilier. Il faut savoir que le deuxième crédit-preneur sortant reste garant du troisième crédit-preneur entrant, le premier crédit-preneur sortant n'étant pas pour autant dégagé, puisqu'il reste garant "en cascade" de tous les crédit-preneurs successifs de l'immeuble jusqu'au terme du contrat. Dans ce cas, le crédit-preneur cédant doit exiger des sûretés réelles ou personnelles de la part du cessionnaire, garantissant les engagements du cessionnaire de remplir les obligations du crédit-preneur telles qu'elles résultent du contrat de crédit-bail.

5. Les principes fiscaux relatifs au contrat de crédit-bail

S'agissant de la plus-value réalisée sur la cession du terrain, elle se calcule en faisant la différence entre la valeur vénale estimée du terrain lors de la cession, et la valeur du terrain lors de son acquisition par le crédit-bailleur.

S'agissant des constructions, il convient de calculer la plus-value existant entre la valeur de l'immeuble et le montant de son prix de cession (diminué du montant du prix de cession du terrain).

Les loyers de crédit-bail sont intégralement déductibles du résultat imposable du crédit-preneur. Cependant, la part de l'amortissement relative au terrain n'est pas fiscalement déductible. L'amortissement du terrain étant réputé intervenir après celui des frais d'acquisition et des constructions, les derniers loyers du crédit-bail ne sont que partiellement déductibles (sauf si le montant de la valeur résiduelle est supérieur à la valeur du terrain). Le crédit-bailleur fournit à son client un tableau d'amortissement lui permettant de déterminer les montants à prendre en compte.

Au travers des loyers payés, le crédit-preneur amortit les constructions sur une durée réduite. Le crédit-bail immobilier permet donc un amortissement accéléré de l'immeuble, équivalent à un "crédit d'impôt". En contrepartie de l'avantage dont il a bénéficié, le crédit-preneur doit, lors de la levée d'option, réintégrer fiscalement la différence entre l'amortissement de la construction effectué dans le cadre du crédit-bail et celui qu'il aurait pratiqué s'il avait été propriétaire de l'immeuble depuis l'origine ("suramortissement").

Dans la structure d'un barème de contrat de crédit-bail, il faut toujours veiller à ce que l'option d'achat (la valeur résiduelle) soit au moins égale au prix du terrain.

Par ailleurs, il est toujours préférable, pour la taxation sur une plus-value, de se voir taxer au taux de l'IS qu'au taux de l'IR (BIC).

Enfin, en cas de sous-location des locaux par un crédit-preneur qui n'est pas soumis à l'IS, les revenus de sous-location n'entrent pas dans la catégorie des revenus fonciers puisqu'il n'est pas propriétaire ; en revanche, s'il lève l'option d'achat, en devenant propriétaire, il devient passible des revenus fonciers. Par ailleurs, ce changement de régime fiscal entraîne la réalisation d'une plus-value à court terme taxable, qui sera égale au prix de revient de l'immeuble diminué de la valeur résiduelle. Pour éviter cela, préalablement à la levée d'option d'achat, il convient alors d'opter pour l'IS.

6. La publication du contrat de crédit-bail

La question de la publication du contrat de crédit-bail a longtemps fait débat. Pour ce qui concerne les immeubles, le décret n˚ 72-665 du 4 juillet 1972 avait renvoyé au décret n˚ 55-22 du 4 janvier 1955 sur la publicité foncière, lequel, en son article 28, prévoit, parmi les actes devant obligatoirement être publiés, les contrats de location de plus de douze ans (donc nécessairement constatés par acte authentique).

Cette obligation de publication n'arrangeait ni les crédit-bailleurs, ni les crédit-preneurs, puisqu'elle représentait un coût.

Les honoraires de notaire (émoluments proportionnels) étaient calculés sur la totalité des redevances (0,55 % du montant HT). La publication à la conservation des hypothèques impliquait, ensuite, le paiement de la taxe de publicité foncière (0, 715 % de la totalité des redevances HT), et le paiement du salaire du conservateur (0,10 % de la totalité des loyers et charges).

Aussi, les crédit-bailleurs se sont interrogés sur le risque véritable lié à l'absence de publication, et donc sur la question de savoir à qui pouvait nuire le défaut de publication.

La publication a vocation à renseigner les tiers, autrement dit ceux qui viennent revendiquer un droit sur l'immeuble. Le risque est ici nul, sachant que le titre de propriété du crédit-bailleur est publié en tout état de cause.

En revanche, l'absence de publication peut nuire au locataire utilisateur du bien, qui peut avoir l'apparence de propriétaire; s'il fait l'objet d'une procédure collective, ses créanciers peuvent lui reprocher d'avoir créé une apparence de propriété donc de solvabilité.

Des problèmes peuvent également se poser vis-à-vis de tiers revendiquant non pas des droits sur la propriété immobilière, mais des droits locatifs sur un contrat qui n'a pas été publié.

Mais il n'y a pas de véritable sanction au défaut de publication, si ce n'est une amende civile symbolique, à la charge de l'officier public qui reçoit le contrat de crédit-bail.

Aujourd'hui, la prudence est de procéder à la publication du contrat de crédit-bail, conformément aux articles R. 313-8 et suivants du Code monétaire et financier, qui prévoient la publication de tous les contrats de crédit-bail, mobiliers et immobiliers.

Voir aussi

• Trouver la notion "crédit bail immobilier" dans l'internet juridique français

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