Qu’est-ce que le Cloud Act américain ? (eu)

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Bénédicte DELEPORTE, avocat au barreau de Paris
Janvier 2019

L’adoption du “Cloud Act” aux Etats-Unis en 2018 a suscité de nombreuses critiques et fait couler beaucoup d’encre. Afin de mieux comprendre les enjeux de cette législation, nous résumons ci-après ses principales finalités.

Encapsulé dans la loi américaine sur les dépenses 2018 (“Consolidated Appropriations Act”, 2018), le Cloud Act (pour “Clarifying lawful overseas use of data act”), adopté le 23 mars 2018, donne un cadre légal à la saisie d'emails, documents et communications électroniques localisés dans les serveurs de sociétés américaines et de leurs filiales à l’étranger.

Alors que les sociétés internet et technologiques américaines se félicitent de l’adoption de cette loi, les associations de défense des libertés et de la vie privée dont l'union des libertés civiles américaines (ACLU) et l'Electronic Frontier Fondation (EFF) y sont vivement opposées.

Le Cloud Act devient une alternative au processus actuel de partage d'informations d’utilisateurs entre pays, le MLAT (Mutual legal assistance treaty), et dont la mise en oeuvre est plus rapide et simple à exécuter.

Le Cloud Act contient deux grandes séries de dispositions  :

• La communication de données par les sociétés américaines

Toute société dont le siège est aux Etats-Unis, ainsi que les sociétés contrôlées par elle, doit communiquer aux autorités américaines, sur leur demande, les données de communication placées sous son contrôle, sans considération du lieu de stockage de ces données ;

• La signature d’accords entre les administrations américaines et étrangères

Le gouvernement américain pourra signer des accords internationaux avec des gouvernements étrangers, permettant aux autorités de chaque pays de demander directement aux fournisseurs de services de communication, de traitement et de stockage électroniques de données relevant de la juridiction de l’autre pays, la divulgation des données de communication les intéressant, sans avoir à passer par les procédures plus lourdes des MLAT ou des commissions rogatoires internationales.

Ces accords internationaux prendront la forme d’executive agreements, à savoir des accords qui ne nécessitent ni l’accord du Sénat (majorité des deux tiers), ni l’adoption d’une loi par les deux chambres du Congrès.

Pour entrer en vigueur, il suffira que les deux chambres ne s’y opposent pas par une résolution conjointe dans les 90 jours de leur signature.

En contrepartie, de tels accords ne peuvent être signés qu’avec des pays respectueux des droits fondamentaux et des principaux standards démocratiques.

Les demandes de communication de données concernées par ces accords ne peuvent viser que les infractions les plus graves (« serious crime »).

L’objectif est d’accélérer la procédure d’investigation par les forces de l’ordre.

Pour l’instant, il existe une incertitude sur le fait de savoir si un executive agreement pourrait être signé avec l’Union européenne plutôt qu’avec chaque Etat-membre, voire même si les Etats-Unis chercheront à signer avec l’Europe.

L’UE serait plutôt favorable à la signature d’un accord global.

En conclusion, le Cloud Act s’applique à toute société placée sous la juridiction des Etats-Unis qui contrôle les données informatiques de ses clients (notamment les GAFAM et leurs filiales), quels que soient leur nationalité et le lieu physique où ces données ont été émises ou sont stockées.

Il ne s’agit pas d’une nouvelle procédure mais d’une évolution par rapport à la réglementation précédente issue du Stored Communications Act de datant de 1986.

Le Cloud Act, comme le Stored Communications Act, encadre l’accès des autorités américaines aux données de fournisseurs de services de communication, traitement et stockage électroniques de données placés sous la juridiction des Etats-Unis (procédure judiciaire en cours et sous réserve de disposer d’un mandat (ou warrant) délivré par une juridiction, requête par les autorités gouvernementales américaines dans le cadre d’une procédure pénale sous réserve de disposer d’une réquisition judiciaire (ou court order).

Le Cloud Act prévoit que le fournisseur de services auquel les données sont demandées a la possibilité de s’y opposer au motif que la demande, si elle devait être satisfaite, le conduirait à méconnaître la législation d’un pays étranger et l’exposerait à des sanctions (situation de conflits de lois).

Le Cloud Act est-il compatible avec le RGPD ?

Le RGPD (art. 44 et suivants) réglemente les conditions dans lesquelles des données personnelles peuvent être transférées vers des pays tiers.

Or le Privacy shield, applicable aux transferts entre sociétés européennes et sociétés américaines adhérant au programme, ne couvre pas les entités gouvernementales.

Le transfert de données à caractère personnel aux autorités américaines par une société américaine ou sa filiale, en application d’une demande fondée sur le Cloud Act et non sur un accord international de type MLAT ou la mise en œuvre d’une commission rogatoire internationale, ne serait pas conforme au RGPD.

Il conviendra de suivre comment le Cloud Act sera mis en œuvre dans les prochains mois.