Transferts d'entreprise: pratiques comparées France/Angleterre (uk)(fr)
Royaume-Uni > Droit social > Droit du travail
Alain-Christian Monkam, Avocat spécialiste en droit social et UK Employment Solicitor
Ancien responsable de la commission "Paris-Londres" du Barreau de Paris
@droitanglais
Les transferts d'entreprise constituent l'un des domaines socio-économiques où l'Union européenne est intervenue depuis longtemps afin de rapprocher la législation des états-membres pour protéger les travailleurs lors d'un changement d'employeur. En effet, dès le début des années 70, la Commission européenne avait constaté que le développement économique rapide ainsi que la construction du grand espace économique européen entrainaient un accroissement du processus de concentration des entreprises affectant la situation sociale des travailleurs. Or, les systèmes juridiques des différents Etats-membres, notamment le Royaume-Uni qui avait adhéré à l'Europe en 1973, n'ouvraient aux salariés aucun recours pour exiger du nouvel employeur le maintien de la relation de travail préexistante. C'est dans ce contexte et particulièrement sous l'impulsion de la France qui avait déjà une ancienne législation protectrice en la matière qu'une première directive 77/187, adoptée le 14 février 1977, a fixé le cadre général en vue du maintien des droits des salariés an cas de transferts d'entreprises, d'établissements ou de parties d'établissement. Toutefois, cette directive a soulevé d'importantes difficultés d'interprétation et a nécessité de nombreuses saisines de la Cour de Justice, notamment sur la détermination du domaine d'application de la directive, des droits des travailleurs ainsi que des procédures d'information et de consultation. Une deuxième directive 98/50 du 29 juin 1998 est intervenue afin d'intégrer les apports de la jurisprudence de la Cour de Justice ainsi que dans une certaine mesure, les différentes orientations nationales. Il s'en est suivi une troisième directive 2001/23 du 12 mars 2001 qui a procédé à une nouvelle codification de la directive 77/187 afin d'absorber les avancées de la directive de 1998. Bien que le cadre légal européen en matière de transfert d'entreprise paraît aujourd'hui davantage consolidé, il n'existe toujours pas d'un Etat-membre à l'autre un niveau uniforme d'application du dispositif ni de protection des travailleurs en cas de transfert d'entreprise. Malgré certains progrès, cette observation demeure frappante dans la comparaison des approches françaises et britanniques lors d'une changement d'employeur. L'équilibre entre la protection des travailleurs d'un part et les besoins de flexibilité de l'employeur d'autre part est loin d'être considéré de façon identique entre les deux pays. Alors que sans surprise, l'Angleterre est plutôt sensible aux impératifs de l'entreprise qui se restructure lors du transfert, la France apporte tout aussi légitimement davantage de bienveillance aux droits des travailleurs. C'est ainsi que dans cet équilibre fragile comparé, il sera successivement examiné, les éléments constitutifs du transfert d'entreprise, puis le maintien dans l'emploi et enfin l'information et la consultation en cas de transfert d'entreprise.
Eléments constitutifs du transfert
Union Européenne
Selon l'article 1§1 b) de la directive 2001/23, le transfert d'entreprise est défini comme 'celui d'une entité économique maintenant son identité, entendue comme un ensemble organisé de moyens, en vue de la poursuite d'une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire'.
La Cour de Justice a régulièrement rappelé que 'le critère décisif pour établir l'existence d'un transfert au sens de la directive est de savoir si l'entité économique transféré garde son identité', ce qui résulte notamment de la poursuite effective de l'exploitation ou de sa reprise (CJCE, 18 mars 1986, aff. 24/85, Rec. p. 1124, Jozef Maria Antonius Spijkers contre Gebroeders Benedik Abattoir CV et Alfred Benedik en Zonen BV). La Cour de Justice précise également que la notion d'entité 'renvoie ainsi à un ensemble organisé de personnes et d'éléments permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre' (CJCE, 11 mars 1997, aff. C-13/95, Rec. I, p. 1259, Ayse Süzen contre Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice)
La prise en compte et le poids respectifs des différents éléments d'appréciation de l'existence d'un transfert d'entreprise variera suivant le type d'entreprise et la situation en présence (Pierre Rodière, Traité de droit social de l'Union européenne, LGDJ, 2è édition, p. 426). Ces éléments ne constituent que des aspects partiels de l'évaluation d'ensemble et ne sauraient être appréciés isolément: le transfert ou non d'éléments corporels, tels que les bâtiments et les biens mobiliers, la valeur des éléments incorporels au moment du transfert, la reprise ou non de l'essentiel des effectifs par le nouvel employeur, le transfert ou non de la clientèle, le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert, la durée éventuelle de suspension des activités (Sylvaine Laulom, De nouvelles précisions en matière de transfert d'entreprise, Semaine Sociale Lamy - 2015 n°1702). Un transfert d'entreprise peut même avoir lieu au sens de la directive sans qu'aucun élément d'actif ne soit transféré. Cela peut être le cas 'dans certains secteurs dans lesquels l'activité repose essentiellement sur la main d'oeuvre; une collectivité de travailleurs que réunit durablement une activité commune peut correspondre à une entité économique' (CJCE, 2 décembre 1999, aff. C-234/98, point 29, G. C. Allen e.a. contre Amalgamated Construction Co. Ltd).
On observe notamment sur cette question de l'application du transfert d'entreprise aux prestations de service et opérations de sous-traitance, une première différence d'orientation entre le droit français et le droit anglais.
France
L'article L. 1224-1 du Code du travail traduit en droit interne français la directive européenne sur les transferts d'entreprise: "Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise".
Comme rappelé en introduction, la législation française en matière de transfert d'entreprise est non seulement préexistante à la régulation européenne mais au surplus elle en est une des inspiratrices puisque l'ancien article L. 122-12 du Code du travail (codification en 1973 d'une loi du 19 juillet 1928) était déjà rédigé dans des termes quasi-identiques à l'actuel article L. 1224-1 du Code du travail.
A l'instar de la jurisprudence communautaire, la Cour de Cassation reconnait volontiers le transfert d'entreprise dès lors que le transfert porte sur une entité économique autonome dont l'identité est maintenue avec poursuite ou reprise de l'activité de cette entité par le repreneur (Cass. soc. 7-7-1998 n°96-21.451; Cass. soc. 3-4-2002 n°00-40.299; Cass. soc. 10-7-2007 n°06-40.406).
Toutefois, s'éloignant de la jurisprudence précitée de la Cour de Justice qui pondère voire écarte certains éléments constitutifs du transfert suivant les situations (par exemple le transfert d'actifs), la Cour de cassation conditionne la reconnaissance d'un transfert d'entreprise à la réunion des deux critères suivants: le transfert d'un ensemble de personnes et le transfert d'éléments corporels (bâtiments, ateliers, terrains, équipements, matériel, stocks, outillage...) et/ou incorporels (clientèle, marque, droit au bail ...) permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre (Cass. soc., 19 nov. 2008, n°07-42.455; Cass. soc., 24 nov. 2009, n°08-44.148; Cass. soc., 27 février 2013, n°12-12.305). Cette position de la Cour de Cassation est particulièrement vigoureuse en matière de prestation de services. Par exemple, l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail a été écartée dans les cas suivants: attribution par un hôtel à un prestataire extérieur du marché de nettoyage des ses chambres sans transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs (Cass. soc. 25-4-2007 n°04-47.710), entretien des espaces verts d'une ligne de RER dès lors que le nouveau titulaire du marché l'exploite avec des moyens différents (Cass. soc. 6-11-2002 n°00-43.487), marché de restauration collective sans reprise des moyens d'exploitation (Cass. soc. 26-1-2005 n°02-45.626), reprise d'une concession de lignes d'autobus sans reprise des locaux ni du matériel de l'ancien exploitant (Cass. soc. 8-2-1994 n°91-43.596).
Angleterre
Contrairement à la France, c'est l'intervention de la directive 77/187 du 14 février 1977 qui a contraint le Royaume-Uni à se doter d'une législation protectrice des salariés affectés par les transferts d'entreprise. Jusqu'alors, le droit anglais considérait le contrat de travail comme un contrat 'personnel' qui ne pouvait pas être transféré à un autre employeur. Suivant la directive européenne de 1977, les britanniques ont adopté une première loi par The Transfer of Undertakings (Protection of Employment) Regulations 1981 SI 1981/1794. Ce dispositif a été remplacé, le 6 avril 2006, par le TUPE Regulations 2006 (SI 2006/246), lequel a été lui-même récemment réaménagé le 31 janvier 2014.
Reg 3(1) of TUPE Regulations 2006 définit le transfert d'entreprise dans deux situations:
- 1ère situation: 'a transfer of an undertaking, business or part of an undertaking or business situated immediately before the transfer in the United Kingdom to another person where there is a transfer of an economic entity which retains its identity';
Il s'agit de la reprise de l'article 1§1 b) de la directive 2001/23 sur le transfert d'une entité économique maintenant son identité. A cet égard, la loi anglaise (reg 2 of TUPE Regulations 2006) reprend avec exactitude la définition donnée par la directive de l'entité économique '“economic entity” means an organised grouping of resources which has the objective of pursuing an economic activity, whether or not that activity is central or ancillary'.
- 2nde situation: 'a service provision change, that is a situation in which (i)activities cease to be carried out by a person (“a client”) on his own behalf and are carried out instead by another person on the client’s behalf (“a contractor”); (ii)activities cease to be carried out by a contractor on a client’s behalf (whether or not those activities had previously been carried out by the client on his own behalf) and are carried out instead by another person (“a subsequent contractor”) on the client’s behalf; or (iii)activities cease to be carried out by a contractor or a subsequent contractor on a client’s behalf (whether or not those activities had previously been carried out by the client on his own behalf) and are carried out instead by the client on his own behalf'
Cette seconde situation vise explicitement les prestations de services et opérations de sous-traitance qui sont définies de trois façons: (i) une activité cesse d'être exercée par une première personne pour être exercée par une seconde personne pour le compte de la première personne (c'est l'externalisation); (ii) une activité cesse d'être exercée par le contractant d'une personne pour être exercée par un autre contractant de la même personne (c'est le changement de prestataires de services); (iii) une activité cesse d'être exercée par le premier contractant ou second contractant et est reprise en gestion directe par le client lui-même (c'est la fin de l'externalisation).
La loi anglaise (reg 3 TUPE 2006) pose également 3 autres conditions à la reconnaissance du transfert d'entreprise aux opérations de changement de prestataires de service:
un groupe organisé de salariés situés en Grande-Bretagne doit principalement se consacrer à l'activité externalisée ou transférée; (Clearsprings Management Ltd v Ankers EAT 0054/08 à propos de salariés travaillant pour un sous-traitant fournissant un soutien à des demandeurs d'asile; le transfert est rejeté à l'issue de la sous-traitance car pas de constat que ces salariés étaient dédiés à l'activité dispatchée entre les nouveaux sous-traitants);
l'activité ne doit pas concerner une opération ponctuelle ou une opération de courte durée (par exemples, l'organisation d'une conférence ou bien une prestation ponctuelle de sécurité autour d'un évènement sportif ou artistique);
l'activité ne doit pas principalement concerner la fourniture de biens;
Ainsi, contrairement au droit français, le droit anglais prévoit clairement que le transfert d'entreprise s'applique également au changement de prestataires de service ('service provision change'). La loi anglaise (reg 2-1 of TUPE 2006) va même plus loin en prévoyant expressément que le transfert d'entreprise peut porter sur un seul employé (Hunt v Storm Communications Ltd ET Case No.2702546/06 à propos d'un cadre d'une agence de publicité; le transfert de ce seul salarié a été reconnu après constat que son activité était consacrée à 55% au client qui a décidé de changer de prestataire de publicité). Tout au contraire, la jurisprudence française considère que l'exécution, la reprise ou la perte d'un marché de prestations n'entraîne pas à elle seule un transfert sans entité économique autonome également transféré (Cass. soc. 6-11-1991 n°90-21.437; 15-1-2003 n°00-46.416; 13-5-2009 n°08-40.368).
Plus récemment, le gouvernement conservateur britannique a apporté un amendement restrictif au changement de prestation de service en exigeant pour que l'activité externalisée soit strictement identique à l'activité initiale transférée pour que le transfert d'entreprise soit reconnu (The Collective Redundancies and TUPE Regulations 2014 reg 5).
Maintien dans l'emploi
Union Européenne
L'article 3.1 de la directive 2001/23 du 12 mars 2001 prévoit en cas de transfert d'entreprise, le droit des salariés à maintien dans l'emploi: 'Les droits et les obligations qui résultent pour le cédant d'un contrat de travail ou d'une relation de travail existant à la date du transfert sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire'.
L'article 3.2 ajoute 'Après le transfert, le cessionnaire maintient les conditions de travail convenues par une convention collective dans la même mesure que celle-ci les a prévues pour le cédant, jusqu'à la date de la résiliation ou de l'expiration de la convention collective ou de l'entrée en vigueur ou de l'application d'une autre convention collective. Les États membres peuvent limiter la période du maintien des conditions de travail, sous réserve que celle-ci ne soit pas inférieure à un an.'.
Toutefois, la directive ne fait pas obstacle aux licenciements qui peuvent intervenir pour des raisons économiques, techniques ou d'organisations. L'article 4 énonce en effet que: '1. Le transfert d'une entreprise, d'un établissement ou d'une partie d'entreprise ou d'établissement ne constitue pas en lui-même un motif ce licenciement pour le cédant ou le cessionnaire. Cette disposition ne fait pas obstacle à des licenciements pouvant intervenir pour des raisons économiques, techniques ou d'organisation impliquant des changements sur le plan de l'emploi. (...)2. Si le contrat de travail ou la relation de travail est résilié du fait que le transfert entraîne une modification substantielle des conditions de travail au détriment du travailleur, la résiliation du contrat de travail ou de la relation de travail est considérée comme intervenue du fait de l'employeur.'
France
Selon l'article L. 1224-1 du Code du travail, les salariés titulaires d'un contrat de travail en cours d'exécution à la date du transfert et affectés à l'entité économique transférée bénéficient du transfert automatique de leurs contrats de travail (Cass. soc. 12-6-2007 n°05-44.337). Le contrat de travail se poursuit chez le nouvel employeur dans les conditions en vigueur chez le cédant au moment du transfert (Cass. soc. 24-1-1990 n°86-41.497): qualification, rémunération contractuelle, droits liés à l'ancienneté (Cass. soc. 17-3-1998 n°95-42.100), droits à congés payés, prime, durée du préavis, indemnité de licenciement (Cass. soc. 25-11-1982 n°80-41.406). Le nouvel employeur ne peut pas profiter du transfert pour imposer aux salariés des modifications substantielles de leur contrat de travail (Cass. soc. 30-3-2010 n°08-44.227).
Le droit français ne reconnait pas au salarié le droit de s'opposer à son transfert. Il ne peut exiger la poursuite de son contrat de travail avec son employeur cédant ni l'obliger à le licencier (Cass. soc. 19-12-2007 n°06-18.442). Lorsque le transfert ne peut être imposé aux salariés et résulte de l'application d'une convention, les salariés bénéficient alors d'un droit d'option (Cass. soc. 3 mars 2010, n°08-41.600).
S'agissant du transfert du statut collectif des salariés, l'article L. 2261-4 du Code du travail précise que : 'Lorsque l'application d'une convention ou d'un accord est mise en cause dans une entreprise déterminée en raison notamment d'une fusion, d'une cession, d'une scission ou d'un changement d'activité, cette convention ou cet accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis prévu à l'article L. 2261-9, sauf clause prévoyant une durée supérieure (...)'.
Par ailleurs, en droit français, le transfert d'une entité économique autonome prive d'effet les licenciements pour motif économique prononcés par le cédant à l'occasion du transfert (Cass. soc. 20-3-2002 n°00-41.651). Les salariés peuvent demander leur réintégration chez le cédant (Cass. soc. 13-5-2009 n°07-44.671) ou une indemnisation du préjudice subi (Cass. soc. 13-11-2007 n°06-43.775). En revanche, l'application de l'article L. 1224-1 du Code du travail n'empêche pas le nouvel employeur de procéder, après le transfert, à des licenciements pour motif économique, sauf détournement de procédure destiné à faire échec au transfert des contrats de travail (Cass. soc. 22-9-1993 n°91-45.103).
Angleterre
La loi anglaise prévoit également le principe de la poursuite des contrats de travail en cas de transfert d'entreprise. A cet égard, reg 4 of TUPE Regulations 2006 énonce que 'except where objection is made under paragraph (7), a relevant transfer shall not operate so as to terminate the contract of employment of any person employed by the transferor and assigned to the organised grouping of resources or employees that is subject to the relevant transfer, which would otherwise be terminated by the transfer, but any such contract shall have effect after the transfer as if originally made between the person so employed and the transferee.' Le droit anglais prévoit que sauf opposition des salariés considérés, le seul transfert ne peut avoir pour effet d'entraîner la rupture des contrats de travail des personnes employées par le cédant et affectées à l'entité économique objet du transfert.
S'agissant du droit d'opposition des salariés, il est expressément prévu par reg 4(7) of TUPE 2006 : 'Paragraphs (1) and (2) shall not operate to transfer the contract of employment and the rights, powers, duties and liabilities under or in connection with it of an employee who informs the transferor or the transferee that he objects to becoming employed by the transferee.' Cette faculté est en d'ailleurs en cohérence avec la jurisprudence européenne qui énonce qu'un salarié ne peut être transféré contre sa propre volonté au service d'un autre employeur (Katsikas v Konstantinidis [1993] IRLR 179). Quand le salarié anglais objecte au transfert, il sera considéré comme démissionnaire et il ne pourra pas invoquer le licenciement abusif sauf s'il démontre un changement dans ses conditions de travail lui causant du tort.
On notera que de l'autre côté de la Manche, bien que le droit français ne prévoit pas expressément de droit d'opposition du salarié au transfert, rien n'empêche bien entendu ce salarié de démissionner s'il ne veut pas être transféré au service du nouvel employeur.
Quand les salariés britannique n'exercent pas leur droit d'opposition au transfert, le cessionnaire hérite de tous les droits et devoirs liés aux contrats de travail transférés: dispositions du contrat de travail, ancienneté, convention collective antérieurement applicable, actions judiciaires nés ou à naître liées à des comportements commis par le cédant (Taylor v Serviceteam Ltd [1998] PIQR P201 à propos de la violation des droits du salarié; DJM International Ltd v Nicholas [1996] IRLR 76 à propos d'une discrimination à raison du sexe).
Toutefois, en conformité avec la directive européenne, la loi anglaise prévoit des prérogatives du cessionnaire (renforcées depuis le 31 janvier 2014) ou même du cédant de procéder rapidement à des adaptations de ses effectifs, ce qui n'est pas prévu par les textes français. Par principe, les modifications apportées aux contrats de travail transférés sont nulles si elles sont justifiées par le seul transfert. Toutefois, ces modifications peuvent être licitement apportées par le nouveau patron (ou même par le cédant le cas échéant):
si elles ne sont pas motivées seulement ou principalement par le transfert;
ou si elles sont justifiées par 'une raison économique, technique ou organisationnelle' rendant nécessaire un changement dans les effectifs (Berriman v Delabole Slate Ltd 1985 ICR 546, CA: la Cour d'appel a énoncé que pour qu'une telle raison existe, il convient qu'il y ait un changement nécessaire dans les fonctions des salariés transférés ou un changement nécessaire dans l'effectif pris en globalité; Crawford v Swinton Insurance Brokers Ltd 1990 ICR 85, EAT: le tribunal édicte qu'il convient qu'il ait été demandé aux salariés transférés d'occuper un tout autre poste);
ou s'il est nécessaire de modifier le lieu de travail du salarié;
ou s'il existe une clause dans le contrat de travail (par ex. mobilité) permettant de modifier les conditions de travail;
ou enfin si la modification porte sur un élément du contrat de travail qui résulte de l'application d'une convention collective et que cette modification n'est pas opérée avant l'écoulement d'un délai d'un an et que globalement, le nouveau statut du salarié n'est pas moins favorable qu'avant.
De même, le licenciement d'un salarié transféré est automatiquement sans cause réelle et sérieuse, sauf si le cessionnaire ou le cédant justifie d'une 'raison économique, technique ou organisationnelle rendant nécessaire un changement dans les effectifs' après ou avant même le transfert.
L'information et de consultation
Union Européenne
L'article 7§1 de la directive 2001/23 du 12 mars 2001 indique que le cédant et le cessionnaire, l'ancien et le nouvel employeur, sont tenus d'informer leurs représentants respectifs des travailleurs en cas de transfert d'entreprise: '1. Le cédant et le cessionnaire sont tenus d'informer les représentants de leurs travailleurs respectifs concernés par le transfert sur:
- la date fixée ou proposée pour le transfert,
- le motif du transfert,
- les conséquences juridiques, économiques et sociales du transfert pour les travailleurs,
- les mesures envisagées à l'égard des travailleurs.
Le cédant est tenu de communiquer ces informations aux représentants des travailleurs en temps utile avant la réalisation du transfert.
Le cessionnaire est tenu de communiquer ces informations aux représentants de ses travailleurs en temps utile, et en tout cas avant que ses travailleurs ne soient affectés directement dans leurs conditions d'emploi et de travail par le transfert.
2. Lorsque le cédant ou le cessionnaire envisagent des mesures à l'égard de leurs travailleurs respectifs, ils sont tenus de procéder, en temps utile, à des consultations sur ces mesures avec les représentants de leurs travailleurs respectifs en vue d'aboutir à un accord. (...)'
France
Jusqu'à la récente loi n° 2015-994 du 17 août 2015 relative au dialogue social et à l'emploi, l'article L. 2323-19 du Code du travail prévoyait une information et une consultation du comité d'entreprise en cas de modification de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise: 'Le comité d'entreprise est informé et consulté sur les modifications de l'organisation économique ou juridique de l'entreprise, notamment en cas de fusion, de cession, de modification importante des structures de production de l'entreprise ainsi que lors de l'acquisition ou de la cession de filiales au sens de l'article L. 233-1 du code de commerce. L'employeur indique les motifs des modifications projetées et consulte le comité d'entreprise sur les mesures envisagées à l'égard des salariés lorsque ces modifications comportent des conséquences pour ceux-ci.'
Cette disposition, qui a été transférée à l'article L.2323-33 du Code du travail, trouve son application pour de nombreuses opérations de transfert d'entreprise. Il est également rappelé que le comité d'entreprise doit être consulté sur les questions intéressant la marche générale de l'entreprise (article L. 2323-6 du Code du travail - obligation transférée à l'article 2323-1 du Code du travail alinéa 2) ainsi que sur les projets de restructuration et de compression des effectifs (article L. 2323-15 du Code du travail - obligation transférée à l'article L.2323-31 alinéa 1 du Code du travail).
La loi n° 2015-994 du 17 août 2015 sur le dialogue social, qui a notamment pour objet d'améliorer l'efficacité et la qualité du dialogue social au sein de l'entreprise, vient de rationaliser entre autres mesures l'organisation des obligations consultatives des représentants du personnel, ce qui impactera nécessairement la situation en cas de transfert d'entreprise. Plusieurs décrets en Conseil d'Etat sont actuellement attendus pour préciser les nouvelles dispositions introduites dans le Code du travail au titre du nouveau dialogue social, lesquelles varient d'ailleurs selon que l'entreprise compte plus ou moins de trois cents salariés. On pourra également s'interroger sur l'impact de la représentation universelle des salariés des très petites entreprises (moins de 11 salariés) via les commissions paritaires régionales interprofessionnelles crées à partir du 1er juillet 2017 (article Art. L23-111-1 du Code du travail).
Par ailleurs, il est à noter que selon l'article L. 141-23 du Code de commerce, 'dans les entreprises qui n'ont pas l'obligation de mettre en place un comité d'entreprise en application de l'article L. 2322-1 du code du travail, lorsque le propriétaire d'un fonds de commerce veut le vendre, les salariés en sont informés, et ce au plus tard deux mois avant la vente, afin de permettre à un ou plusieurs salariés de l'entreprise de présenter une offre pour l'acquisition du fonds (...)'. On signalera aussi l'article L. 1233-90-1 du Code du travail qui dispose que: 'Lorsqu'elle envisage un projet de licenciement collectif ayant pour conséquence la fermeture d'un établissement, l'entreprise mentionnée à l'article L. 1233-71 recherche un repreneur et en informe le comité d'entreprise dès l'ouverture de la procédure d'information et de consultation prévue à l'article L. 1233-30. (...)' La loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques dite 'Loi Macron' a corrigé les excès de cette disposition en écartant la sanction de nullité de la cession intervenue sans information préalable des salariés et en la remplaçant par une action en responsabilité.
Enfin, il est à noter que jusqu'à aujourd'hui, le droit français ne reconnaissait pas un droit à une information du salarié stricto sensu sur l'existence du transfert d'entreprise, et ce, malgré l'article 7§6 de la directive de 2001 qui énonce pourtant que: 'Les États membres prévoient que, au cas où il n'y aurait pas dans une entreprise ou un établissement de représentants des travailleurs pour des motifs indépendants de leur volonté, les travailleurs concernés doivent être informés préalablement:
- de la date fixée ou proposée pour le transfert,
- du motif du transfert,
- des conséquences juridiques, économiques et sociales du transfert pour les travailleurs,
- des mesures envisagées à l'égard des travailleurs.'
En l'absence de transposition, la Cour de Cassation a énoncé à plusieurs reprises que cette obligation d'information ne pouvait être mise à la charge de l'employeur (Cass. soc. 18 nov. 2009 n°08-43.397; Cass. soc. 17 dec. 2013 n°12-13.503). Est-ce que les nouvelles commissions paritaires régionales interprofessionnelles pourront pallier à cette carence au titre de leurs prérogatives (Article L23-113-1 du Code du travail)?
Angleterre
Au terme de la loi anglaise et des chartes de bonne conduite (ACAS Handling TUPE Transfers), le cédant doit consulter les représentants du personnel aussi tôt que possible. Sauf à encourir des dommages intérêts, le cédant doit leur communiquer plusieurs informations bien précises: les raisons et la date du transfert, les conséquences économiques et sociales pour les salariés transférés ainsi que les mesures y relatives prises ou devant être prises. A défaut de consultation régulière, les salariés concernés ou impactés par le transfert ont individuellement droit à des dommages intérêts plafonnés à 13 semaines de salaires.
Reg 13(1) of TUPE Regulations 2006 expose que:'2) Long enough before a relevant transfer to enable the employer of any affected employees to consult the appropriate representatives of any affected employees, the employer shall inform those representatives of—
(a)the fact that the transfer is to take place, the date or proposed date of the transfer and the reasons for it;
(b)the legal, economic and social implications of the transfer for any affected employees;
(c)the measures which he envisages he will, in connection with the transfer, take in relation to any affected employees or, if he envisages that no measures will be so taken, that fact; and
(d)if the employer is the transferor, the measures, in connection with the transfer, which he envisages the transferee will take in relation to any affected employees who will become employees of the transferee after the transfer by virtue of regulation 4 or, if he envisages that no measures will be so taken, that fact.'
On relèvera que depuis le 31 janvier 2014, dans les entreprises de moins de 10 salariés, cette consultation peut avoir lieu directement avec les salariés quand il n'existe pas de syndicat reconnu dans l'entreprise.
Il est également de bonne pratiques que le cessionnaire britannique consulte les représentants du personnel sur le transfert et indique les mesures prévues pour adapter et intégrer les effectifs à venir. Enfin, le cessionnaire anglais qui projette des licenciements économiques collectifs peut démarrer la consultation des représentants du personnel en cours de transfert du cédant. Cette nouvelle possibilité légale a pour objet d'accélérer les délais d'un licenciement collectif projeté post-transfert (Alain-Christian Monkam "Plan de sauvegarde de l’emploi : verrou ou flexibilité" Jurisprudence Sociale Lamy n°377 et 378).
