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Comment racheter sa propre entreprise en difficulté ? (fr)

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France > Droit privé > Droit des affaires > Droit des sociétés


Auteurs: Cédric Dubucq, Avocat-Associé & Mathis Campestrin, Juriste Entreprises en difficulté [1] 


Date: le 21 septembre 2020


On le sait, dans un souci de sécurité juridique et pour éviter toute forme d’abus, l’article L642-3 du Code de commerce[2] prohibe formellement le rachat par l’ancien dirigeant de « son » entreprise en difficulté.

Quelques solutions pour contrecarrer cette disposition ont alors été imaginées[3] : démission du gérant préalable à l’ouverture de la procédure collective, promesse unilatérale d’achat, salariat du gérant dans la société de reprise…

Mais la situation sanitaire actuelle, vient démocratiser cette pratique pour s’adapter à une réalité conjoncturelle. Il est important de souligner l’idée sous-jacente derrière cette évolution. Le législateur, par le biais des ordonnances visées, vient admettre le rôle central du dirigeant dans la situation de crise de la société, laquelle est bien souvent fondée autour de l’intuitu personae de celui-ci. Par-delà cette seule notion, c’est une nouvelle preuve que le droit des entreprises en difficulté se développe toujours plus dans une optique de prévention et non plus de sanction.


Les dispositions des ordonnances dites « COVID »

Compte tenu de l’état d’urgence en cours, l’article 7 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de covid-19 est venue autoriser la cession de tout ou partie des actifs d’une société en redressement ou liquidation judiciaire à son dirigeant dès lors que la cession envisagée est en mesure d’assurer le maintien d’emplois.

Aucune disposition quant à la situation de l’associé dans l’entreprise procédant à la reprise n’est imposée. Celui-ci peut visiblement être majoritaire (comme c’est le cas dans le cadre du rachat du groupe Orchestra) ou minoritaire. Toutefois, pour anticiper un éventuel abus de droit, il semble recommandé que l’associé majoritaire de l’entreprise en difficulté devienne minoritaire dans la société spécialement créée pour la reprise si possible. Face à l’impossibilité de celui-ci d’être minoritaire (ex : associé unique), alors le montage ne posera aucune difficulté. Il semble être admis que le dirigeant puisse être salarié dans la nouvelle société.

Mais avant de se pencher concrètement sur le montage proposé, il est nécessaire de comprendre l’intérêt de ce rachat par le dirigeant. L’ouverture d’une procédure collective entraîne l’arrêt des poursuites individuelles, c’est-à-dire que la société ne pourra se voir entraîner devant les tribunaux par ses créanciers (on parle d’un « gel »). Le but de la procédure collective est donc de trouver la situation idoine pour permettre la survie de l’entreprise malgré ses difficultés financières.

Pour cela, des pourparlers sont menés avec les créanciers afin de renégocier le montant du passif exigible. Bien souvent, en pratique, les créanciers acceptent l’échelonnement de la somme visée voire son annulation pour assurer la pérennité de l’entreprise et ne pas perdre une opportunité future de contracter.

Dans le cadre du rachat par le dirigeant, ressort un avantage net : le liquidateur (l’entreprise faisant l’offre d’achat) règle le passif restant après négociations, sans entamer la légitimité du dirigeant sur ses documents administratifs et judiciaires. De plus, l’acquéreur pourra relancer son activité sans avoir à affronter les dettes préalablement souscrites et bénéficiera éventuellement des aides d’État. Cette solution tend d’ores et déjà à se démocratiser, comme en témoigne le rachat de la société Orchestra par son gérant via une autre société[4].

Toutefois, la mise en œuvre d’une telle opération suppose une procédure stricte qu’il convient d’envisager.

La solution proposée

La mise en œuvre de cette pratique nécessite une parfaite coordination avec les conseils, et que l’information circule parfaitement avec les organes de la procédure collective.

Voici, en substance, les différentes étapes.

Étape 1 : Ouvrir une procédure collective avec un audit préalable sur la société en difficulté (dans les 45 jours après constatation de l’état de cessation des paiements). Ce premier point est indispensable en ce que les dispositions de l’ordonnance du 20 mai 2020 n’ont vocation à s’appliquer uniquement aux entreprises juridiquement reconnues comme étant en difficulté.

Étape 2 : Candidater à l’appel d’offre lancé par les organes de la procédure.

Étape 3 : Préparer une offre de reprise soutenue par le dirigeant. C’est ici le grand changement permis par l’ordonnance susvisée. Avant elle, cette hypothèse soumise à l’accord express du parquet.

Étape 4 : Rédiger les statuts d’une nouvelle société dont l’objet est la création pour reprise d’entreprise en difficulté. Cette précision permettra une exonération de l’impôt sur les sociétés de la société créée pendant deux ans dans certaines conditions.

Étape 5 : Préparer le « management package ». Cet outil rend possible l’intéressement au capital destiné aux managers et cadres ayant des missions clés au sein de l’entreprise. Ainsi, il sera possible d’intéresser les hommes clés, qui pourraient être de la nouvelle aventure, qu’ils soient d’anciens cadres, ou de nouveaux.

Étape 6 : Soutenir l’offre et dans l’hypothèse où elle est retenue, préparer les actes réitératifs intervenant dans le cadre de la cession.


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Optimiser fiscalement la reprise des actifs

Le législateur, une fois encore, incite à la reprise de l’entreprise en difficulté en proposant une exonération fiscale de l’impôt sur les sociétés pendant les 24 mois suivants la reprise. Toutefois, pour bénéficier d’une telle aide, un nombre important de conditions.

La principale est que la société reprise doit avoir une vocation purement industrielle : transformation de matières premières ou de produits semi-finis en produits fabriqués et rôle prépondérant du matériel ou de l’outillage. Les entreprises de services ne sont donc pas visées.

Il convient de mettre en exergue un second point : pour bénéficier de l’exonération proposée, le véhicule d’acquisition doit être créé uniquement dans le but de reprendre une société en difficulté, d’où l’importance de la mention dans les statuts.

Concernant l’exonération à l’impôt sur les sociétés, elle est soumise à un plafond qui varie selon la taille de l’entreprise et son implantation, selon les taux applicables suivants :

  • Pour les reprises d’entreprises industrielles réalisées en ZAFR, le bénéfice exonéré est plafonné de telle sorte que l’allègement d’impôt correspondant ne soit pas supérieur à 10% du montant des coûts éligibles. Ce taux est majoré :
  • de 10 points pour les entreprises de 50 à 250 salariés,
  • de 20 points pour les entreprises de moins de 50 salariés.

Cependant, les bénéfices exonérés sont plafonnés de telle sorte que l’allègement d’impôt ne soit pas supérieur à 7,5 millions €.

  • Pour les reprises d’entreprises industrielle réalisées en dehors d’une ZAFR par les PME, le bénéfice exonéré est plafonné de telle sorte que l’allègement d’impôt ne dépasse pas 10% du montant des coûts éligibles et ne soit pas supérieur à 7,5 millions €. Ce taux est porté à 20% pour les entreprises de moins de 50 salariés.

Cette aide, bien que strictement encadrée, peut être une solution opportune pour des projets de reprise dans le milieu industriel et donner un réel second souffre à une opération de rachat.


Les risques liés au rachat de ses propres actifs

Il est clair que le risque principal est celui lié à l’appréciation du tribunal. Ce dernier va s’assurer que l’offre proposée, d’abord est mieux disante par rapport à celle d’autres éventuels candidats. Le tribunal veillera surtout à ce que les causes ayant produit la cessation des paiements ne se reproduisent pas.

L’autre risque est celui de la fraude, de l’abus de droit. En effet, le juge-commissaire sera amené à étudier la nature des difficultés nées dans la société cédée. En ce sens, si l’origine de celles-ci est purement conjoncturelle, alors il n’appert aucun risque vraisemblable au refus de l’offre de reprise. Toutefois, si les difficultés sont nées structurellement, il semble délicat pour le gérant de motiver son offre de manière suffisante pour obtenir gain de cause.

De plus, à notre sens, le montage proposé sera nécessairement qualifié d’abus de droit si la provenance des difficultés a pour origine des fautes de gestion.

Enfin, il faut garder à l’esprit que le rachat passe irrémédiablement par un appel d’offre, laquelle peut être concurrencer par d’autres acheteurs. Il est donc possible que le juge accepte une offre autre que celle soutenue par le précédent dirigeant.