Constats et saisies informatiques. Une mission à risque, Agir et décider face aux imprévus de terrain (fr)

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CNEJITA (Conseil Nationale des experts de justice en informatique et techniques associées)
Colloque du 24 mai 2012

> Intégralité des Actes du Colloque : Constats et saisies informatiques. Une mission à risque, Agir et décider face aux imprévus de terrain

Sommaire

Introduction et ouverture du Colloque
Monsieur Frank GENTIN
Monsieur Serge MIGAYRON
Madame Christiane FERAL-SCHUHL
Monsieur Frank GENTIN

I- Trois ans de constats et de saisies informatiques : un état des lieux
Monsieur Serge MIGAYRON
Les besoins et les contraintes des mesures d’instruction
Maître Kami HAERI

II- L’huissier de justice et ses obligations
Maître Denis CALIPPE

III- L’exécution : une mission à risques
avec la participation de Jean-François REIGNIER juge, Frank VALENTIN et Louis-Marie ABSIL avocats, Fabienne LAVAL et Stéphane VAN KEMMEL huissiers, Dominique SALIBA, Bruce BONNAURE et Michel ROUKINE experts

IV- Synthèse et clôture du Colloque
Monsieur Serge MIGAYRON
Compagnie Nationale des Experts de Justice en Informatique et Techniques Associées

Introduction et ouverture du Colloque
Monsieur Frank GENTIN
Président du Tribunal de Commerce de Paris

Je suis heureux de vous accueillir au tribunal de commerce de Paris pour ce colloque de la CNEJITA. Mes remerciements vont en premier lieu au président Migayron qui a pris l’initiative d’organiser cet événement en ce lieu. Pour le tribunal de commerce, c’est un plaisir d’accueillir des manifestations intellectuelles en lien direct avec son activité. Mes remerciements vont ensuite à Madame le Bâtonnier qui a accepté d’ouvrir ce colloque. Le sujet qui nous réunit me paraît particulièrement intéressant à plusieurs titres.

Il concerne directement l’article 145 du code de procédure civile. Et vous savez probablement que son application est assez délicate pour le juge de commerce. Exercer sa mission dans un cadre non contradictoire est un art difficile pour le juge qui est habitué à la neutralité. Or, dans le cadre des requêtes prises sur le fondement de l’article 145, il doit apporter la contradiction au requérant. Il me semble donc tout à fait opportun de réfléchir ensemble aux conditions d’application de cet article aujourd'hui.

Ensuite, le sujet des constats et de saisies informatiques est ancré dans l’actualité. Aujourd'hui, toutes les données sont stockées sur un support électronique. L’environnement technologique est de plus en plus difficile à apprécier pour le juge. Le juge, qui détient des compétences économiques et juridiques, se trouve souvent un peu démuni s’agissant des compétences techniques requises dans les saisies et constats informatiques. Pour l’ensemble des juges présents, les échanges présentent donc un grand intérêt.

Monsieur le Président, il vous revient d’introduire ce colloque, je vous cède donc la parole.

Monsieur Serge MIGAYRON
Président de la CNEJITA
Monsieur le Président, je vous remercie d’être parmi nous aujourd'hui pour ce colloque, et de nous accueillir dans ce lieu, qui, il y a trois ans déjà, nous réunissait déjà pour un premier colloque consacré aux constats et saisies informatiques.

Je présenterai brièvement le programme et les différents intervenants, qui vont tour à tour s’exprimer à cette tribune.

Je salue d’abord la présence de Madame Christiane Féral-Schuhl, Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Paris, que vous connaissez tous. Je peux vous assurer que j’ai pu constater dans l’organisation de cette manifestation combien l’agenda d’un Bâtonnier est chargé et complexe à gérer. Aussi, je tiens à la remercier chaleureusement de sa présence.

Jusqu’à 15 heures 30, nous écouterons trois exposés.

Je commencerai par un état des lieux de la situation des constats et saisies, trois ans après notre premier colloque sur ce sujet. Nous constaterons ensemble que la situation a bien évolué. Maître Kami Haeri, avocat et président de la Commission Ouverte Contentieux des Affaires du Barreau de Paris, nous exposera ensuite sa vision des besoins et contraintes des mesures d’instruction. Ceux d’entre vous qui étaient présents il y a trois ans connaissent bien Kami Haeri, qui est déjà intervenu lors de cette première manifestation. Maître Denis Calippe, président de la Chambre des Huissiers de Paris, nous présentera ensuite sa vision du rôle et des obligations de l’huissier de justice. Nous serons ainsi arrivés au terme de la première partie de notre colloque.

Une deuxième partie débutera par la présentation d’un cas pratique. Nous avons choisi une approche concrète, en vous montrant, par l’exemple, comment se passe une intervention sur le terrain et comment elle est préparée en amont. Pour cela, nous mettrons en situation deux avocats, l’avocat du requérant et l’avocat du requis. Pardonnez-moi d’employer le néologisme « requis », mais ce terme, qui s’est naturellement imposé lors des travaux de préparation, permet de désigner simplement la société ou la personne « visitée » lors de l’opération. Le rôle de l’avocat du requis reviendra à Maître Louis-Marie Absil du cabinet Reinhart Marville. Maître Frank Valentin, du cabinet de Gaulle Fleurance, représentera l’avocat du requérant. Maître Fabienne Laval, de l’étude Venezia, Laval, Lodieu, représentera l’huissier de l’une des deux interventions, et Maître Stéphane Van Kemmel l’huissier au Tribunal de Commerce de Paris de la seconde intervention. Enfin, deux de nos confrères, Bruce Bonnaure et Michel Roukine joueront les rôles des experts intervenant aux côtés des huissiers lors de ces opérations.

Au fil de la présentation du cas, nous ferons émerger plusieurs problématiques qui seront traitées dans une discussion qui suivra. Monsieur Jean-François Reignier, Délégué Général aux Référés et Requêtes du Tribunal de Commerce de Paris nous rejoindra alors.

Cette deuxième partie sera animée par l’un de nos confrères, Dominique Saliba, vice-président de CNEJITA.

Nous ouvrirons ensuite une séance de questions-réponses avec la salle puis terminerons ce colloque par une synthèse rapide des travaux réalisés. Il sera alors temps de nous rendre dans la salle des pas perdus où un cocktail aura été dressé à notre intention.

Je cède maintenant à présent la parole à Madame le Bâtonnier de l’Ordre des avocats de Paris.

Madame Christiane FERAL-SCHUHL
Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Paris

Monsieur le Président, Mesdames, Messieurs, je vous remercie tout d’abord de m’avoir invitée à intervenir sur une matière que j’ai beaucoup pratiquée, et que je regrette de ne plus beaucoup pratiquer en tant que Bâtonnier de l’ordre des Avocats de Paris.

Commençons mes propos par le récit d’une anecdote : il me revient en mémoire cette scène terrible où, avocat de la défense, après plusieurs mois de discussions procédurales, toutes les parties se sont enfin retrouvées avec l’expert pour examiner le CD qui contenait les éléments de la saisie, et dont le contenu s’est révélé absolument impossible à lire. Je me trouvais être alors l’avocat de la défense, donc plutôt contente de la situation… Mais consciente aussi que de nombreux mois étaient passés et que nous avions mis en oeuvre d’importants moyens informatiques tout cela pour un résultat nul. Nous pouvions légitimement nous interroger sur le risque de répétition de ce type d’incident et sur la pertinence des mesures qui avaient été demandées puis mise en oeuvre.

Certaines technologies commençaient pourtant déjà à émerger, avec également la présence de nouveaux acteurs spécialisés comme les cyber avocats, cyber huissiers, cyber policiers ou cyber magistrats.

Aujourd'hui, de nouvelles problématiques se posent. Le premier constat est qu’il est indispensable pour ces différents acteurs d’être à jour sur le plan des technologies. Le second constat est que, face à cette évolution des techniques, nous sommes toujours concentrés sur le même article, l’article 145 du Code de procédure civile, qui pose le cadre légale de ces mesures.

Mes propos vont tout naturellement concerner au premier chef le rôle de l’avocat dans ces procédures. Je souhaiterais ensuite dire quelques mots du principal intéressé : le justiciable, qu’il soit personne physique ou personne morale, ainsi que de cet acteur périphérique indispensable au coeur des procédures informatiques : l’expert. J’ai souvent eu tendance, Monsieur le Président, à estimer que dans une affaire informatique, beaucoup de choses dépendaient de la qualité de l’expert, dont la contribution est tout à fait déterminante dans l’appréciation qui sera faite du procès-verbal du constat.

1. Le rôle de l’avocat

L’avocat peut jouer deux rôles : celui du requérant et celui du requis, conformément à la terminologie procédurale habituelle.

• L’avocat du requérant
  

Il intervient tout à fait en amont de la mesure, d’autant que la règle du jeu veut que pendant la phase de saisie proprement dite, il soit mis hors circuit. Nous allons donc nous intéresser à l’avocat durant cette phase de préparation de la mesure. L’enjeu de la mesure est absolument essentiel, je vous en ai donné la démonstration avec le CD qui n’était pas lisible et qui a mis en difficulté le requérant. L’objectif est d’obtenir et de sauvegarder de façon adéquate les preuves nécessaires à la procédure envisagée.

Nous savons tous que la qualité, l’intégrité et la pertinence de la preuve, ainsi que la loyauté de la collecte de la preuve sont autant d’éléments qu’il faudra prendre en compte pour s’assurer de la pertinence des éléments saisis lors du débat judiciaire. La tendance naturelle de l’avocat est d’en demander beaucoup de manière à être sûr d’en obtenir un peu. Nous savons que cette attitude peut s’avérer inefficace voire même préjudiciable pour le requérant. En effet, le risque final peut être l’annulation de la procédure. Nous nous trouvons dans une situation de ruine potentielle de tout l’enchaînement des mesures pensées en amont. Tout ce qui va se passer à ce moment-là sera absolument déterminant. L’avocat doit faire en sorte d’arbitrer avec discernement entre le besoin de conserver les preuves qui vont appuyer la démonstration judiciaire et la tentation d’aller « à la pêche aux preuves».

La ligne de partage, vous l’avez parfaitement compris, entre ce qui est admissible et ce qui ne l’est pas, peut facilement être franchie.

A titre personnel, je pense que la prudence s’impose. Il en va en effet du devoir de conseil, de mesure et de pertinence de l’avocat. Grace à son expérience et son savoir-faire, l’avocat pourra ajuster la mission qu’il sollicite. L’avocat doit également toujours conserver à l’esprit ses obligations déontologiques qui l’incitent également à cette mesure, cette prudence et ce souci de sauvegarder des principes supérieurs comme la vie privée. Le choix des termes décrivant la mesure sollicitée et la pluralité des lieux sont autant d’éléments essentiels. Je peux vous dire, pour m’être occupée de plusieurs saisies en des lieux différents, parfois devant des juridictions différentes, qu’il faut être accompagné d’acteurs conscients de l’importance des choix et des enjeux, afin de s’assurer de la bonne mise en oeuvre et du bon déroulé de ces mesures.

• L’avocat du requis
  

L’enjeu pour l’avocat du saisi, est de limiter la mesure, de faire tomber une partie de la saisie, voire de faire annuler la mesure de saisie. Dans la mesure où il intervient en aval, il va donc rechercher les vices de procédure et s’assurer de la proportionnalité de la mesure. Cette dernière est une donnée très française, subjective, qui relèvera in fine de l’appréciation du juge. Il s’agit d’apprécier la proportionnalité et la pertinence des choix qui ont été opérés. L’avocat du requis portera donc forcément un regard extrêmement critique sur les mesures qui ont été choisies par son contradicteur. Il va également s’assurer que les choix opérés préservent le secret des affaires de son client qui peut être extrêmement pénalisé par la mesure qui a été mise en oeuvre.

Vous savez comme moi qu’une loi relative au secret des affaires est actuellement à l’étude. Or ces saisies peuvent livrer des informations sensibles en matière de concurrence, cette dernière étant souvent féroce entre acteurs d’un même secteur d’activité. Vous mesurez ainsi que la saisie elle-même est susceptible de permettre cette pénétration quasi-anormale à l’intérieur du patrimoine de l’entreprise qui subit la mesure. Il peut également y avoir violation de la vie privée du personnel de l’entreprise. Il appartiendra donc à l’avocat du requis de faire en sorte, s’il n’annule pas la mesure de saisie, de maintenir ce qui est saisi secret et confidentiel pendant la procédure.

Il nous arrive, en tant qu’avocats, de saisir le juge pour l’interpeller sur le secret des affaires, sur la nécessité de préserver la confidentialité de tous ces éléments pour que l’autre partie ne s’en saisisse pas. En même temps, nous savons que la partie qui a opéré la saisie a besoin de pénétrer en partie dans les éléments saisis pour apprécier la pertinence de l’action déclenchée suivant une procédure et des délais très rigoureux. Au final, nous constatons que l’avocat du requis ne trouve souvent que des avantages à contester les mesures subies par son client. En effet, dans la pire des hypothèses, sa demande sera rejetée. Mais dans la meilleure des hypothèses, il a toujours une chance d’affaiblir les éléments de preuve qui ont été saisis par son contradicteur. Voici les règles du jeu pour commencer. Et chacun a son rôle à jouer.

2. Le justiciable

Je voudrais dire un mot des risques d’atteinte aux libertés individuelles, aux droits de la défense et au secret des affaires.

Il s’agit d’un risque réel dont je mesure d’autant plus l’importance qu’aujourd'hui je suis confrontée aux perquisitions parfois effectuées à l’initiative d’un juge d’instruction.

Bien que nous ne soyons pas sur le même fondement juridique, je souhaite faire un parallèle avec les saisies opérées par les autorités administratives indépendantes. Celles-ci peuvent en effet entrer dans les entreprises et y collecter des éléments de preuve (violation des règles en matière de concurrence ou de protection des données personnelles par exemple). Alors que la procédure de saisie existe depuis longtemps, que nous avons acquis un certain nombre de règles d’usage dans le domaine de l’informatique avec les différents acteurs concernés, nous voyons dans ces nouvelles procédures le développement de risques bien réels qui ne sont pas nécessairement encadrés par la jurisprudence et les usages. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle pu juger en 2011 que les obligations de la loi Informatique et Libertés ne s’appliquaient pas aux traitements mis en oeuvre par une AAI au cours de la saisie opérée dans une société.

Je vous invite donc à réfléchir sur l’importance et les éventuelles conséquences de recourir à ce mode de recherche de preuve. Il faut être prudent sur l’emploi de ces modes de saisies, qui ouvrent des pans entiers d’informations. A l’heure actuelle, les échanges sont dématérialisés et sur un poste informatique, dans une boîte mail, on trouve des informations de toute nature, qui peuvent être d’ordre privé ou professionnel. C’est d’ailleurs pour cette raison que si l’employeur conserve un droit de contrôle sur les outils technologiques mis à la disposition de ses salariés, son pouvoir de contrôle est et doit rester encadré par les règles de proportionnalité et de transparence.

Dans ce domaine, la jurisprudence récente apporte encore souvent de nouveaux éléments de réponse. Ainsi, un répertoire intitulé « Mes documents » ne signifie pas forcément que le répertoire contient des documents personnels. Pour autant, une culture se construit dans les entreprises au fil des jurisprudences et permet petit à petit d’acquérir les bons réflexes. Il importe de savoir que l’on ne peut pas entrer dans la vie privée des uns et des autres.

J’ai souvenir d’une saisie effectuée dans une entreprise. La difficulté tenait au fait que des actes de concurrence déloyale avaient été identifiés par le chef d’entreprise. La question était de savoir comment entrer dans les ordinateurs des uns et des autres. Nous ne bénéficiions pas à l’époque de toutes les précisions jurisprudentielles que nous avons aujourd'hui, mais nous savions que les circonstances exceptionnelles, à savoir un risque particulier, pouvaient autoriser cette ouverture. Nous avons fait le choix, avec le chef d’entreprise, de réunir les différents salariés suspectés dans une salle de réunion, pour les informer de la saisie accompagnés d’un expert, pour aller ouvrir, un à un, les ordinateurs et collecter l’information nécessaire. Ces mesures avaient vocation, avant les jurisprudences, à faire en sorte que la preuve respecte cette frontière si importante de la vie privée.

Je garde aussi en souvenir la réflexion et les inquiétudes du chef d’entreprise qui était soucieux des conséquences susceptibles de résulter d’une ouverture des ordinateurs qui se révèlerait abusive.. Il relève cependant de la responsabilité de l’employeur de savoir ce qui se passe à l’intérieur de son entreprise.

Nous voyons qu’il faut prêter attention à ce volet dans les saisies.

Face à la généralité de l’article 145 du CPC, le juge doit garantir que l’utilisation du texte reste dans une ligne raisonnable, non attentatoire aux libertés individuelles, mais également aux droits de la défense. Les mesures prises au visa de l’article 145 sont déstabilisantes et pénalisantes pour les entreprises qui les subissent. Le juge joue donc un rôle de garde-fou. J’ajouterai que l’expert, qui est au coeur de ce débat, puisque c’est lui qui opère, est tenu par l’obligation de maîtriser toutes ces données juridiques.

Je vous remercie de votre attention et vous souhaite d’excellents travaux au cours de ce colloque.

Monsieur Frank GENTIN
Président du Tribunal de Commerce de Paris

Merci beaucoup Madame le Bâtonnier. Je ne suis pas surpris de la qualité de votre intervention, puisque nous y sommes tous très habitués. Vous avez posé assez clairement les contours et les enjeux de la problématique de ce colloque. Parmi les sujets que vous avez évoqués, deux me tiennent particulièrement à coeur :

• L’intervention sur plusieurs lieux
  

Sachez que le tribunal de commerce de Paris est très attentif à s’assurer que sa jurisprudence est homogène avec les autres tribunaux de commerce. Je m’entends particulièrement bien avec mon homologue du Tribunal de Nanterre, et c’est un des sujets sur lesquels nous échangeons. Car il va de soi que la bonne fin des opérations suppose une homogénéité des décisions prises par les juridictions. Et que les décisions prises par les juges, devraient, dans un monde idéal, ne pas surprendre les requérants et les requis.

• L’enjeu de la rétractation
  

Le juge délégué aux requêtes est très attentif aux risques de la rétractation. C’est la raison pour laquelle j’ai invité Jean-François Reignier, le Délégué général chargé des requêtes, à nous rejoindre. . J’ignore s’il est un « cyberjuge », mais il est assurément le meilleur spécialiste de cette maison sur le sujet. Jean-François, je te propose de venir prendre place à cette tribune. Je vous remercie.

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