Bienvenue sur la Grande Bibliothèque du Droit ! Ceci est une bibliothèque contributive. Vous pouvez nous proposer des articles.


La Grande Bibliothèque du Droit est une bibliothèque juridique en ligne, en accès libre et gratuit, créée par le Barreau de Paris.

Les lecteurs et contributeurs ne doivent pas oublier de consulter les Avertissements juridiques.

Welcome to the Grand Law Library ! This is a participatory e-library. You can send us your publications


Droit des marques et l’ambush marketing (fr)

Version imprimable
Un article de la Grande Bibliothèque du Droit, le droit partagé.
Aller à : navigation, Rechercher
France > Droit commercial > Droit du sport > Marques
Fr flag.png

Compte-rendu de la Conférence « Campus 2013 » réalisé par la rédaction de Lexbase,

Intervenants : Fabienne Fajgenbaum, avocat au barreau de Paris, Marianne Chappuis, responsable de la propriété intellectuelle au Comité international Olympique (CIO), Lisa Sinanian, directrice juridique du Comité national Olympique et sportif français (CNOSF),
Campus 2013



Présentation de la protection des marques des évènements sportifs ainsi que les agissements astucieux des opérateurs économiques non partenaires qui profitent des évènements sportifs sans participer à leur financement, c'est-à-dire les pratiques d'ambush marketing, illustrés par de nombreux exemples (JO de Londres, Roland Garros, Tour de France...)


1 - La protection des marques des évènements sportifs

Maître Fabienne Fajgenbaum, avocat au Barreau de Paris


– Le contexte de l’ambush marketing

Depuis une centaine d'années, le sport se professionnalise. Parallèlement, s'est développé un business très important autour du sport, avec en première ligne les équipementiers et leurs marques particulièrement notoires. Dans ce domaine extrêmement concurrentiel et très lucratif, est logiquement apparue une grande agressivité́ commerciale. Depuis une dizaine d'années, la naissance et le formidable développement d'internet ont considérablement accentué ce phénomène ; de nouvelles activités ont même vu le jour, comme c'est le cas des paris sportifs en ligne, activités qui ont exigé une prise en compte par le droit (cf. loi n ̊ 2010476 du 12 mai 2010, relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne).

– La définition de l'ambush marketing

Deux théories s'affrontent, dans la tentative de définition du "marketing d'embuscade". Pour Jerry Welsh, ancien directeur marketing d'American Express, l'ambush marketing est une stratégie marketing ayant pour objectif d'occuper l'espace thématique d'un sponsor concurrent dans le but de rivaliser avec lui pour la prééminence marketing sans en supporter les coûts. Il est important de noter qu'American Express n'a jamais été un partenaire officiel des jeux Olympiques. Or, en 1992, cette société a envisagé́ de concurrencer Visa, qui était le sponsor officiel des JO, qui se sont tenus cette année-là à Albertville (JO d'hiver) et à Barcelone (JO d'été), en reproduisant sur ses publicités les anneaux Olympiques. Le 4 février 1992, American Express a été condamné en référé pour contrefaçon de marque à faire cesser cette pratique. Il n'y a selon Jerry Welsh rien d'illégal ou d'immoral à ce qu'un tiers s'associe à des activités liées à l'événement tant qu'il n'induit pas le public en erreur.

Selon une seconde approche, l'ambush marketing est au contraire une pratique illicite. Ainsi pour le Professeur Letourneau, l'ambush marketing est un acte parasitaire fautif contraire aux usages du commerce. Ainsi, commet un acte parasitaire "quiconque, à titre lucratif et de façon injustifiée, s'inspire sensiblement ou copie sans nécessité́ absolue une valeur économique d'autrui, individualisée et procurant un avantage concurrentiel, fruit d'un effort intellectuel et d'investissements, commet un agissement parasitaire fautif. Car cet acte, contraire aux usages du commerce, notamment en ce qu'il rompt l'égalité́ entre les divers intervenants, même non concurrents et sans risque de confusion, fausse le jeu normal du marché́ et provoque ainsi un trouble commercial. Celui-ci est, en soi, un préjudice certain dont la victime peut demander en justice la cessation et/ou la réparation, lorsqu'elle ne dispose pas d'une autre action spécifique et qu'elle n'a pas bénéficié d'un droit privatif ayant expiré (sauf en matière de signes)".

– La jurisprudence

La jurisprudence s'est engouffrée dans ces deux théories opposées et apparaît parfois divergente. En toute hypothèse, l'ensemble des cas d'ambush marketing soumis aux tribunaux sont appréciés in concreto : les juges regardent et analysent quels sont les droits en cause puis quelles sont les pratiques litigieuses afin d'apprécier leur caractère licite ou illicite. En tout état de cause, les juridictions rappellent les principes qui sont applicables en la matière : les premiers d'entre eux sont naturellement la liberté́ du commerce et de l'industrie et le droit du public à l'information. Néanmoins, les relations commerciales exigent la probité́. Ainsi le défaut de loyauté́ est constitutif d'une faute génératrice d'un préjudice et pourra, dès lors, être sanctionné à tout le moins sur la base de l'article 1382 du Code. La cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 10 février 2012, a ainsi retenu que le fait pour une entreprise de se rendre visible du public lors d'un évènement sportif ou culturel afin d'y associer son image tout en évitant de rétribuer les organisateurs et de devenir un supporter officiel constitue une situation d'ambush marketing et donc une faute au regard des dispositions de l'article 1382 du Code civil (CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 10 février 2012, n ̊ 10/23 711 N° Lexbase : A4474ICP). Le TGI de Paris (TGI Paris, 3ème ch., sect. 2, 4 octobre 1996, n ̊ 96/11 949 ; TGI Paris, 3ème ch., sect. 3, 28 novembre 2007, n ̊ 06/08 916 ; TGI Paris, 30 mai 2008, 3ème ch., sect. 2, n ̊ 08/02 005), pour sa part, a rappelé que de tels agissements, connus sous le nom d'ambush marketing et qui consistent à se placer dans le sillage d'un partenaire officiel d'une grande compétition afin d'en retirer les bénéfices commerciaux sans toutefois payer le prix du partenariat, sont constitutifs d'actes de concurrence déloyale.

Toutefois, dans son arrêt du 10 février 2012, la cour d'appel rappelle qu'il importe peu au regard des dispositions de l'article 1382 du Code civil que les sociétés soient ou non en situation de concurrence, dès lors qu'il appartient au demandeur à l'action de démontrer que le comportement de la personne morale qu'il poursuit est fautif du fait qu'elle n'a pas respecté́ les règles de loyauté́ et de probité́ qui préside à toutes relations commerciales et que ce comportement fautif est a l'origine d'un préjudice direct et certain.

– Les moyens pour contrarier les pratiques d'embuscade

Le droit de la propriété intellectuelle peut être un moyen de lutter contre les pratiques d'ambush marketing. Toutes les grandes manifestations sportives (Jeux Olympiques, Rolland Garros, Le Tour de France, l'America's Cup...) sont des marques et le droit des marques est un outil efficace pour lutter contre les pratiques d'embuscade. Il en est de même du droit d'auteur notamment en ce qui concerne les hymnes ou les pictogrammes qui symbolisent certaines épreuves. L'intérêt spécifique du droit de la propriété intellectuelle est qu'il est pour l'essentiel harmonisé sur le plan international.

Le droit de la consommation peut également être utilisé à cette fin, notamment à travers la notion de publicité mensongère qui ouvre la voie à des poursuites pénales.

Enfin, la concurrence déloyale reste l'un des moyens les plus efficaces pour permettre la réparation du préjudice causé à l'organisateur d'une manifestation sportive qui souffre de pratiques d'ambush marketing et faire cesser l'atteinte.

Les méthodes conventionnelles sont aussi particulièrement efficientes. En effet, pour financer une manifestation sportive, l'organisateur passe des contrats de sponsoring avec des entreprises commerciales. Le maillage de ces contrats permettra de resserrer tout le périmètre de protection d'une manifestation sportive. Pour protéger les marques des grandes manifestations sportives, on constate que le dépôt est le plus souvent effectué dans les 45 classes ; cela permet d'anticiper les partenariats dans tous les domaines d'activité́, d'avoir un titre de propriété à opposer et d'éviter ainsi d'avoir à aborder la notoriété́́ de la marque. La méthode conventionnelle est donc particulièrement intéressante car elle permet de faire profiter de la protection de la marque de la manifestation en cause par le biais d'une licence octroyée à une entreprise commerciale autorisée à utiliser ladite marque.

Sans doute parce que la France accueille les deux plus grandes manifestations sportives annuelles mondiales, que sont Roland Garros et le Tour de France, le législateur français est intervenu pour protéger la qualité et l'intégrité de ces épreuves. Ainsi l'article L. 3331 du Code du sport, institue un monopole d'exploitation au profit des organisateurs de manifestations sportives, autonome du droit des marques et de la concurrence déloyale. Il dispose, en effet, que "les fédérations sportives, ainsi que les organisateurs de manifestations sportives [...], sont propriétaires du droit d'exploitation des manifestations ou compétitions sportives qu'ils organisent.

Toute fédération sportive peut céder aux sociétés sportives, à titre gratuit, la propriété de tout ou partie des droits d'exploitation audiovisuelle des compétitions ou manifestations sportives organisées chaque saison sportive par la ligue professionnelle qu'elle a créée, dès lors que ces sociétés participent à ces compétitions ou manifestations sportives. La cession bénéficie alors à chacune de ces sociétés".

– Exemples de jurisprudences

— CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 12 décembre 2012, n ̊ 10/10 996 (N° Lexbase : A7724IYQ)

Dans cette affaire, la société Fiat avait fait paraître, par l'intermédiaire de son agence de communication, une publicité dans un quotidien sportif de grande diffusion (L'Equipe), le 24 février 2008, afin de promouvoir son nouveau modèle d'automobile Fiat 500. La société Fiat avait utilisé́ dans cette publicité, sans l'autorisation préalable de la FFR, ni contrat de parrainage, le calendrier, le score et les noms des équipes participantes du match France-Angleterre qui s'était déroulé́ la veille dans le cadre du "Tournoi des VI Nations 2008" au stade de France, et du match France-Italie programmé le 9 mars 2008 également au stade de France dans le cadre de ce tournoi, en les associant à un véhicule Fiat, au logo de la marque Fiat, à l'adresse du site internet de la société Fiat et aux coordonnées de 27 de ses concessionnaires de la grande région parisienne et du nord de la France. Pour la FFR, cette pratique entretenait une confusion sur la qualité de parrain de la société Fiat. Elle l'a donc assignée devant le tribunal de grande instance de Paris pour violation de son droit d'exploitation, qu'elle tient de l'article L. 3331 du Code du sport, et agissements parasitaires.

Confirmant la décision de première instance, la cour d'appel a débouté la FFR de ses demandes. Sur l'atteinte au monopole d'exploitation, les juges estiment qu'il n'est pas établi que l'activité économique de la société Fiat puisse être regardée comme la captation injustifiée d'un flux économique généré à l'occasion d'événements sportifs organisés par la FFR, constitutive d'une exploitation directe illicite, comme non autorisée, de tels événements. Selon la cour, la FFR ne démontrait pas que la présentation publicitaire, notamment du fait de l'absence de référence à la FFR ou au logo officiel de ses matches et de la rédaction de la publicité telle qu'elle a été publiée (c'est-à-dire en se référant à l'actualité sportive et au résultat du futur match de rugby opposant la France et l'Italie et en proposant un score complètement irréaliste de 500 en référence à la Fiat 500), était couverte par son monopole d'exploitation. Sur le parasitisme, la cour retient que la promotion d'un véhicule automobile et de ses signes distinctifs, en utilisant les résultats d'un match, l'annonce d'un prochain match et les noms des nations concernées n'a pas pu induire en erreur les lecteurs, même moyennement attentifs, du journal sur la qualité des sociétés Fiat et concessionnaires, étant ajouté que, s'agissant d'un journal spécialisé en matière de sport, ses lecteurs sont plus avertis et habitués aux encarts publicitaires de parrains officiels, se présentant clairement et habituellement par une appellation incluant le terme "officiel", comme partenaire (ou parrain, sponsor ou fournisseur). Selon la cour, la FFR n'est donc pas fondée à soutenir que la présentation incriminée serait susceptible de créer un risque de confusion dans l'esprit du public sur la qualité des sociétés Fiat et concessionnaires à l'égard de la FFR, alors qu'elle ne comporte aucune mention ou indication pouvant laisser croire qu'elles exerceraient leur activité dans le cadre d'un rapport juridique quelconque avec la FFR. Elle ne peut donc être regardée comme un acte de parasitisme commis au détriment de cette dernière.

Il convient de rappeler que la confusion n'est pas un critère d'appréciation d'un acte fautif qui constituerait un parasitisme, cette décision est très critiquable et néfaste pour le sport (sur cet arrêt, cf. les obs. critiques de F. Fajgenbaum, Communication commerce électronique, septembre 2013, n ̊ 9, p. 10 et s). Sur l'atteinte au monopole d'exploitation, elle rappelle que l'argumentation développée par la cour laisse apparaître un amalgame entre la double qualité de la FFR de gestionnaire du XV de France, d'une part, et d'organisateur d'une compétition sportive, d'autre part. Il était donc indifférent que la publicité litigieuse ne laisserait pas croire en l'existence d'un partenariat avec l'équipe de France de rugby, dès lors qu'elle exploitait clairement l'image de la manifestation sportive. Un pourvoi est actuellement pendant devant la Cour de cassation.

— CA Paris, Pôle 5, 1ère ch. 14 octobre 2009, n ̊ 08/19 179 (N° Lexbase : A2342EMP)

Dans cette affaire, la FFT a assigné un opérateur de paris en ligne établi à Malte qui exploitait, sans aucune autorisation, l'événement sportif du tournoi de Roland Garros et ses marques, et tirait ainsi des revenus de cette manifestation organisée par elle. La cour d'appel a retenu que l'organisation de paris sportifs se référant aux compétitions du tournoi de tennis de Roland Garros, dont il n'est pas contesté́ qu'elle consiste en une activité économique destinée à générer des profits, doit être regardée comme une exploitation de cette manifestation sportive de nature à porter atteinte au droit d'exploitation reconnu par l'article L. 3331 du Code du sport à la FFT, organisatrice de ce tournoi. Elle estime que le signe Roland Garros a été utilisé pour distinguer, parmi les paris sur lesquels la société de pari en ligne invite ses clients à miser, ceux qui portent sur le tournoi de Roland Garros, de sorte que le signe avait été utilisé pour désigner les produits proposés eux-mêmes, caractérisant un acte de contrefaçon de marque. Enfin, la cour retient également le parasitisme dans cette affaire. Au total, la société est condamnée à payer 1 200 000 euros : 400 000 euros au titre de l'atteinte au droit exclusif d'exploitation, 300 000 euros au titre de la contrefaçon de marques et 500 000 euros au titre du parasitisme. Cet arrêt est désormais définitif.

2 — L'ambush marketing et les jeux Olympiques : la protection des propriétés Olympiques au niveau international

Marianne Chappuis, Responsable de la propriété intellectuelle au Comité international Olympique (CIO)

– Le mouvement Olympique

Le mouvement Olympique est en fait une plateforme mise en place par le CIO fondée sur la Charte Olympique. L'olympisme est une philosophie de vie qui met le sport au service de l'humanité, en vue de la construction d'un monde meilleur par le sport.

Le mouvement Olympique a trois missions : assurer la célébration régulière des jeux Olympiques, éduquer la jeunesse par le sport et promouvoir l'olympisme dans la société.

Ses valeurs sont : viser l'excellence, faire preuve de respect et célébrer l'amitié.

Le CIO est une association de droit suisse comprenant environ 500 employés.

– La notion de propriétés Olympiques

Les propriétés Olympiques sont définies par la Charte Olympique. Ainsi selon la règle 7 de la Charte, le symbole Olympique (les anneaux), le drapeau, la devise, l'hymne, les identifications (y compris, mais sans s'y restreindre, "Jeux Olympiques" et "Jeux de l'Olympiade"), les désignations, les emblèmes, la flamme et les flambeaux (ou les torches) Olympiques, sont collectivement ou individuellement, désignés comme "propriétés Olympiques".

– L'intérêt de la protection des propriétés Olympiques

La protection des propriétés Olympiques est importante pour le CIO car il s'agit de garantir, d'une part, ses actifs et, d'autre part, les intérêts de ses partenaires. Les anneaux Olympiques sont connus, selon un sondage réalisé en 2012, par 95 % des personnes interrogées et sont associés aux idées d'unité, de paix et d'amitié. Ces anneaux ne sont pas qu'une marque mais véhiculent également des valeurs au niveau international. Le CIO a des tops partenaires, qui sont des entreprises ayant des droits internationaux d'utilisation des anneaux pour des catégories de produits spécifiques (ex. : Coca-Cola est la seule marque à pouvoir s'associer aux JO dans la catégorie des boissons ; Visa pour tout ce qui est finance ; Omega pour les montres et chrono). Ces concessions ont rapporté 957 millions de dollars au CIO pour la session des JO de Vancouver 2010/Londres 2012.

Le CIO accorde également des droits exclusifs à ses partenaires pour la télédiffusion et, lorsque la législation nationale le permet, pour la radiodiffusion. Seules ces entités ont le droit de diffuser les jeux Olympiques sur un territoire donné, notamment sur internet. Durant les JO, un programme de monitoring de vidéos est mis en place pour scanner l'ensemble des publications internet y compris sur les moteurs de recherche et sur les réseaux sociaux, tels que Youtube ou Facebook. Le CIO agit dans tous les cas afin de faire cesser toute utilisation non-autorisée des vidéos des jeux Olympiques. Ces droits de diffusion rapportent au CIO 9 milliards de dollars de revenus, dont 10 % sont conservés pour les frais administratifs et 90 %sont redistribués à travers le monde à des fins sportives, notamment aux comités nationaux Olympiques, aux fédérations et aux comités d'organisation.

– Les marques permanentes

Il existe trois niveaux de droits accordés sur l'utilisation des anneaux Olympiques :

— au niveau international, les droits sont accordés par le CIO ;

- sur le territoire hôte des JO, les droits sont accordés par le comité d'organisation (les anneaux et un design correspondant spécifique à l'édition des jeux) ;

- au niveau national, les droits sont accordés par les comités nationaux Olympiques (utilisation des anneaux avec un design distinctif).

La protection des propriétés Olympiques se fait de trois manières :

— à travers le Traité de Nairobi du 26 septembre 1981, concernant la protection du symbole Olympique ; - les lois nationales ad hoc ;

— les enregistrements de marques.

Le Traité de Nairobi a été adopté, sous l'égide de l'OMPI, à la suite du constat d'utilisations non autorisées des anneaux dans les années 1950 et 1960. Aujourd'hui 52 États en sont signataires, la France n'étant toutefois pas partie à ce Traité.

Les lois ad hoc sont des lois Olympiques ou des lois sportives qui protègent spécifiquement les propriétés Olympiques.

Le CIO a lancé en 2007 un programme appelé IP stratégie afin de renforcer la protection des marques au niveau international par l'enregistrement. Il a d'ailleurs fallu attendre jusqu'en 1983 pour que le CIO (association de droit suisse non-lucrative) puisse déposer ses marques en Suisse, ces enregistrements étant jusqu'alors réservés aux seules entités commerciales. Parmi les marques protégées on retrouve les anneaux, la devise, la torche, les termes "Olympiades", "Summer Games", "Winter Games"... Aujourd'hui environ une centaine de pays sont concernés par ces dépôts de marques.

– Les marques spécifiques à une édition

Lors de la phase d'acceptation des candidatures, le CIO exige que les États concernés remplissent certaines conditions, notamment en termes de protection des propriétés Olympiques. Il est ainsi exigé de protéger la marque "ville + année" sur le territoire national hôte (par ex. : "Athena 2004", "Beijing 2008" ou encore "Tokyo 2020"). En dehors du territoire hôte, c'est le CIO qui protège la marque "ville + année". Ainsi, pour l'organisation des JO de 2020, le CIO a protégé très tôt les sept marques pour les sept villes candidates.

Il est également demandé aux villes candidates de décrire les mesures existantes sur le territoire national et aux gouvernements des garanties sur les mesures juridiques prises ou envisagées pour protéger les propriétés Olympiques et sanctionner efficacement le marketing sauvage.

Ainsi, la loi britannique adoptée pour les JO de 2012 prévoyait, non seulement, la protection des marques permanentes et des marques des JO, mais également une liste de termes protégés. L'utilisation des termes "games" et "London" de même que "2012 summer" était par exemple considérée comme de l'ambush marketing. Cette législation prévoyait également l'interdiction de toute utilisation et toute représentation d'une manière susceptible de laisser croire au public qu'il existerait une association avec les jeux Olympiques de Londres et des biens et services ou une personne qui fournit des biens ou services.

La loi fédérale russe, mise en place pour les jeux de Sotchi 2014, protège, quant à elle, les marques permanentes et les marques des jeux Olympiques mais prévoit également dans un article 8, que la vente, l'échange ou toute introduction de marchandise impliquant l'utilisation illégale des jeux Olympique ou paralympiques doivent être considérées comme de la concurrence déloyale et entraînent les conséquences prévues par la législation anti-monopole en Russie. Le paragraphe 2 de cet article interdit également la fausse représentation, notamment en créant la fausse impression que le commanditaire de la publicité est associé aux jeux Olympiques y compris en capacité de sponsor.

La ville élue doit ensuite signer un contrat comportant de nombreux engagements en termes de protection des droits de propriété intellectuelle.

– Les exemples de mesures prises lors des JO de Londres 2012

Lors des JO de Londres de 2012, le CIO a mis en place plusieurs mesures afin de lutter efficacement contre toutes les formes d'ambush marketing. Une campagne de reconnaissance des partenaires Olympiques a été diffusée afin de mieux les identifier et prévenir l'ambush marketing. Mesure phare et inédite, un monitoring de marques a été mis en place afin d'être proactif et de réagir à tous les cas d'ambush marketing. Ce programme surveillait particulièrement les sites internet de certaines entreprises non-partenaires des jeux connues pour leurs pratiques d'ambush, mais également les réseaux sociaux, tels que Facebook, Google +, Youtube, ou encore les applications téléchargeables sur les téléphones portables. Ainsi, en deux semaines et demi, 1 300 cas d'ambush ont été détectés par le CIO, en plus des cas identifiés par les comités nationaux. Les jeux Olympiques de Londres ont notamment vu se développer considérablement les cas d'ambush marketing via les applications de téléphones portables qui ont représenté 44 %du nombre total des cas d'ambush. Pour être pleinement efficace, le CIO avait ainsi mis en place une collaboration avec les plateformes de téléchargement de ces applications qui permettait de supprimer en quelques heures celles qui se rendaient coupable d'ambush marketing.


Voir aussi

« <strong class="error">Erreur d’expression : opérateur / inattendu.</strong> » n’est pas un nombre.