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Fondamentaux et actualités du droit des sûretés (fr)

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Compte-rendu de la Conférence « Campus 2013 » réalisé par la rédaction de Lexbase,

Intervenant : Philippe Dupichot, Agrégé des Facultés de Droit, Professeur des universités à l'Université Paris1 Panthéon-Sorbonne, avocat au Barreau de Paris, secrétaire général de l'Association Henri Capitant,
Campus 2013



La réforme du droit des sûretés de 2006 (ordonnance n ̊ 2006346 du 23 mars 2006, relative aux sûretés) a répondu à trois objectifs. Elle visait, tout d'abord, une plus grande accessibilité de cette discipline, avec la création d'un nouveau livre IV du Code civil entièrement dédié, avec un plan classique : y sont tout d'abord traitées les sûretés personnelles (cautionnement, garantie autonome, lettre d'intention), puis les sûretés réelles qu'elles soient sur les meubles (privilèges mobiliers, gage de meubles corporels, nantissement de meubles incorporels, propriété retenue ou cédée à titre de garantie) ou les immeubles (privilèges immobiliers, gage immobilier ou auparavant antichrèse, privilèges et hypothèques, propriété cédée à titre de garantie). Cette réforme avait aussi pour objectif une plus grande efficience du droit des sûretés, à travers, notamment, la généralisation du gage sans dépossession et, enfin, un plus grand équilibre en la matière, le législateur ayant institué́ certains garde-fous, notamment à l'étape de la réalisation des sûretés entre créanciers et constituants (le créancier est riche de sa créance mais pas davantage).


I — Actualité des sûretés pour autrui

A — Le cautionnement

1 — Théorie générale

Concernant le cautionnement et la société en participation (SEP), la Chambre commerciale de la Cour de cassation est venue indiquer, en 2010, que la caution ne peut valablement garantir les dettes d'une SEP, ce principe s'appliquant effectivement à tous les groupements sans personnalité juridique, à savoir les associations non déclarées, les sociétés non immatriculées, les groupes de sociétés, et les entreprises individuelles à responsabilité limitée (EIRL) (Cass. com., 6 juillet 2010, n ̊ 0968.778, FSP+B N° Lexbase : A2460E4U). Cette solution apparaît logique puisque l'EIRL n'a pas la personnalité morale et ne peut être cautionnée ès qualité. En effet, l'on ne cautionne pas un patrimoine affecté mais une personne distincte de la caution (un arrêt du 28 avril 1964 ayant indiqué́ que nul ne peut se porter caution de soi-même: Cass. com., 28 avril 1964, n ̊ 5911.918 N° Lexbase : A8136AYY), à peine de retirer toute spécificité à l'EIRL qui est un patrimoine d'affectation sans personnalité morale. La Charte pour l'accès au crédit des EIRL, signée le 31 mai 2011 entre la Fédération bancaire française et le ministère de l'Economie et des Finances et selon laquelle l'hypothèque sur la résidence principale, le gage ou le nantissement sur des biens personnels ou le cautionnement sur le patrimoine personnel ou du conjoint sont interdits, ne présente donc d'intérêt véritable que pour les sûretés réelles sur les biens personnels, lesquelles ne sont pas exclues par le régime de l'EIRL et pourraient être demandées par les créanciers.

2 — Formalisme

Trois articles du Code de la consommation semblent aujourd'hui plus particulièrement au cœur du contentieux du droit des sûretés. Il s'agit tout d'abord des articles L. 3412, selon lequel "toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement de celle-ci [...]", et L. 3413, qui énonce que, "lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution doit, à peine de nullité de son engagement, faire précéder sa signature de la mention manuscrite suivante [...]". Dans ce dernier cas, contrairement à l'article L. 3412, il n'y a pas ici de restriction expresse aux seuls actes sous seing privés.

Il s'agit, ensuite, de l'article L. 3415 du Code de la consommation, au terme duquel "les stipulations de solidarité et de renonciation au bénéfice de discussion figurant dans un contrat de cautionnement consenti par une personne physique au bénéfice d'un créancier professionnel sont réputées non écrites si l'engagement de la caution n'est pas limité à un montant global, expressément et contractuellement déterminé, incluant le principal, les intérêts, les frais et accessoires".

A la problématique du formalisme, la Chambre commerciale a opposé́ deux propositions dans un arrêt rendu le 6 juillet 2010 (Cass. com., 6 juillet 2010, n ̊ 0821.760, FSP+B+R+I N° Lexbase : A8857E3G).

Selon la première, les dispositions de l'article L. 3413 du Code de la consommation ne s'appliquent pas aux cautionnements consentis par acte authentique (un jugement en l'espèce). A ce titre, un arrêt du 9 juillet 2008 avait déjà précisé que "les formalités prescrites par l'article 22I de la loi du 6 juillet 1989 (loi n ̊ 89462, tendant à améliorer les rapports locatifs) ne concernent que les cautionnements conclus sous seings privés et non ceux donnés en la forme authentique, avec le concours d'un notaire" (Cass. civ. 3, 9 juillet 2008, n ̊ 0710.926, FSP+B N° Lexbase : A6224D9E). Il faut, à cet effet, signaler que l'article 13171 du Code civil, issu de la loi n ̊ 2011331 du 28 mars 2011, de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, énonce que "l'acte reçu en la forme authentique par un notaire est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi".

Un arrêt du 5 avril 2011 a également été l'occasion pour les juges du Quai de l'Horloge d'apporter des précisions sur le formalisme exigé par ces deux articles (Cass. com., 5 avril 2011, n ̊ 1016.426, FSP+B N° Lexbase : A3424HN7) : "la nullité d'un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l'engagement de caution n'est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 3412 et L. 3413 du Code de la consommation, à l'exception de l'hypothèse dans laquelle ce défaut d'identité résulterait d'erreur matérielle". Ainsi, "l'apposition d'une virgule entre la formule caractérisant l'engagement de caution et celle relative à la solidarité n'affecte pas la portée des mentions manuscrites conformes aux dispositions légales". Cette décision a ensuite été confirmée en 2013 (Cass. civ. 1, 10 avril 2013, n ̊ 1218.544, FP+B+I N° Lexbase : A0814KC7).

La seconde proposition émise par l'arrêt du 6 juillet 2010 est que les dispositions de l'article L. 3415 du Code de la consommation sont applicables à tous les cautionnements solidaires consentis par des personnes physiques au profit de créanciers professionnels, même constatés par acte authentique. En conséquence, viole ces dispositions, la cour d'appel qui refuse d'en faire application à un cautionnement recueilli dans un jugement. L'idée est ici de donner une utilité à l'article L. 3415 en toute hypothèse car l'acte sous seing privé est, par hypothèse, déjà limité en montant à raison de la mention tirée de L. 3412 et comporte une mention manuscrite (article L. 3413). En effet, même notarié, le cautionnement solidaire d'une personne physique envers un créancier professionnel doit être limité en montant.

Ces décisions peuvent laisser supposer que la Cour de cassation est engagée dans un processus de mesure dans la sanction du formalisme aveugle tel qu'il découle de l'action du pouvoir législatif. La loi "Dutreil" de 2003 (loi n° 2003721 du 1 août 2003, pour l'initiative économique), notamment, a pesé et continue de peser sur la sécurité du cautionnement puisque depuis ce texte, tout cautionnement d'une personne physique doit se traduire par une mention à peine de nullité. Sur 100 décisions rendues en droit des sûretés, 60 à 70 intéressent le cautionnement et, parmi celles-ci, 40 à 45 le formalisme. Dans tous les cas, la nullité est tout de même prononcée si la mention manuscrite n'est pas conforme aux exigences légales (Cass. civ. 1, 16 mai 2012, n° 1117.411, FD N° Lexbase : A7022ILN). Un arrêt de la Chambre commerciale du 16 octobre 2012 (Cass. com., 16 octobre 2012, n ̊ 1123.623, FP+B N° Lexbase : A7128IUK) est venu synthétiser la position jurisprudentielle entre rigueur de la loi et indulgence des juges en énonçant que, "si les deux mentions exigées par la loi sont correctement reproduites par la caution, les dispositions légales ne font pas obstacle à ce que la caution approuve, par l'apposition d'une unique signature, les deux mentions". Dans cet arrêt, les juges ont ajouté que "l'inobservation de la mention imposée par l'article L. 3413 du Code de la consommation ne pouvait être sanctionnée que par l'impossibilité pour la banque de se prévaloir de la solidarité, de sorte que l'engagement de caution demeurait valable en tant que cautionnement simple". Un arrêt du 5 février 2013 (Cass. com., 5 février 2013, n° 1211.720, FSP+B N° Lexbase : A6448I7X) est, enfin, venu préciser que "la violation du formalisme des articles L. 3412 et L. 3413 du Code de la consommation, qui a pour finalité la protection des intérêts de la caution, est sanctionnée par une nullité relative, à laquelle elle peut renoncer par une exécution volontaire de son engagement irrégulier, en connaissance du vice l'affectant" (dans cette affaire, la caution avait réglé l'intégralité au mépris des conseils de son avocat puis s'était ravisée en vain).

3 — Obligation de mise en garde

a — Les cautions non averties Le créancier est tenu de devoirs croissants envers la caution au stade précontractuel ; il a notamment le devoir de contracter de bonne foi et de ne pas tromper la caution. A cet égard, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt rendu le 22 mai 2013 (Cass. com., 22 mai 2013, n ̊ 1120.398, FD N° Lexbase : A9250KDX), que le créancier se soit "abstenu d'informer les cautions de ses réserves sur la solvabilité de certains des participants" justifie l'annulation du cautionnement consenti par les associés du débiteur sur le fondement de la réticence dolosive. Cependant, seule la caution non avertie bénéficie du devoir de mise en garde du créancier. En est donc exclue la caution avertie (Cass. com., 3 juillet 2012, n ̊ 1117.450, FD N° Lexbase : A4852IQR). Le devoir de mise en garde du créancier est un devoir prétorien, rappelé régulièrement. Dans le cas contraire, la caution peut reprocher au créancier le manquement à son obligation d'information. La question se pose alors de déterminer ce qu'est une caution avertie. Jusqu'à présent, les juges du Quai de l'Horloge se livraient à une appréciation in concreto de la qualité de caution avertie. Les dirigeants ou administrateurs sont considérées comme des cautions averties (Cass. com., 9 février 2010, n° 0913.432, FD N° Lexbase : A7864ERP) ; à l'inverse, le conjoint (Cass. com., 16 mars 2010, n ̊ 0965.461, FD N° Lexbase : A8282ETW), le partenaire ou concubin, de même que les autres membres de la famille du dirigeant du débiteur seront donc pareillement présumés non avertis, en l'absence de toutes autres circonstances démontrant une compétence particulière ou une implication inattendue dans la gestion de l'entreprise débitrice. Ce point est d'une importance capitale, puisque "le banquier auquel il appartient de démontrer qu'il a rempli son obligation de mise en garde, est dispensé de cette obligation s'il établit que son client a la qualité d'emprunteur [caution] averti" (Cass. com., 17 novembre 2009, n° 0870.197, FSP+B N° Lexbase : A1713EP7).

Cette approche in concreto est une impasse. En témoigne le "ridicule" d'une décision du 11 avril 2012 (Cass. com., 11 avril 2012, n ̊ 1025.904, FSP+B N° Lexbase : A1713EP7), par laquelle la Cour de cassation approuve une cour d'appel d'avoir passé́ en revue les diplômes de la gérante caution pour en déduire souverainement qu'une documentaliste, titulaire d'une maîtrise de lettres et d'un DESS de l'information et de la documentation et qui avait pourtant signé les prêts cautionnés en qualité de gérante, n'était pas une "gérante avertie" et "ne pouvait être regardée comme une caution avertie". Il marque sa préférence pour une deuxième tendance qui consiste à inciter la Cour de cassation à distinguer dorénavant suivant que l'associé caution exerce (associé actif et présumé averti) ou non (associés passif et présumé non averti) son activité professionnelle au sein de la société, et en tire un revenu ou pas. L'exercice d'une activité professionnelle au sein de la société débitrice et non d'une autre société— doit conférer à la caution la qualité de caution avertie. En témoigne une décision rendue le 2 octobre 2012 (Cass. com., 2 octobre 2012, n° 1128.331, FP+B N° Lexbase : A9761ITP), selon laquelle "la caution, fût-elle intéressée par les fruits de l'entreprise, ne pouvait être considérée comme avertie, dès lors qu'elle n'était pas impliquée dans la vie de l'entreprise".

b L'objet de l'obligation de mise en garde La caution doit être mise en garde de deux manières différentes : elle doit tout d'abord être avertie sur le risque de défaillance du débiteur principal. Le prêteur doit se ménager la preuve de l'accomplissement de son devoir en versant au dossier les éléments d'ordre patrimonial qu'il aura recueillis, voire en conservant une trace écrite de ce qu'il aura personnellement informé la caution du danger par elle encouru, lié à l'insuffisance possible des ressources financières de l'emprunteur et/ou des siennes. Dès lors que la caution s'oblige à satisfaire à la dette du débiteur principal, il importe qu'elle soit alertée à titre accessoire "sur les risques de défaillance du débiteur principal dans son obligation de remboursement" (Cass. com., 16 mars 2010, n ̊ 0965.461, FD N° Lexbase : A8282ETW) ou, ce qui revient au même, sur les "risques de l'endettement né de l'octroi des prêts" (Cass. com., 12 janvier 2010, n ̊ 0821.278, préc.).

Le second niveau d'alerte porte sur le risque d'incapacité de la caution à faire face à l'engagement du débiteur : une caution non avertie doit être "personnellement mis(e) en garde au regard de ses capacités financières et des risques de l'endettement né de l'octroi des prêts" (Cass. com., 12 janvier 2010, n ̊ 0821.278, FD N° Lexbase : A3010EQK). En effet, parce que la caution s'endette en propre, il importe qu'elle soit alertée, à titre principal et de façon personnalisée sur ses propres capacités financières, donc sur son aptitude à répondre de la dette garantie pour le cas d'appel de la garantie. Un crédit adapté aux capacités financières des emprunteurs de la caution non avertie doit néanmoins conduire à ce que cette dernière soit personnellement mise en garde sur ses propres facultés contributives. Si la caution, alertée des risques encourus, persiste dans son choix, le créancier pourra conclure le cautionnement sans engager sa responsabilité contractuelle : il n'existe donc pas de devoir d'abstention du créancier.

c — La sanction au manquement de l'obligation de mise en garde La Cour de cassation a jugé́ que "le préjudice né du manquement par un établissement de crédit à son obligation de mise en garde s'analyse en la perte d'une chance de ne pas contracter" (Cass. com., 20 octobre 2009, n° 0820.274, FSP+B+I N° Lexbase : A2384EMA ; Cass. com., 1er décembre 2009, n° 0817.675, FD N° Lexbase : A3422EPG). Elle refuse donc que le préjudice subi par la caution soit qualifié́ comme celui de "devoir faire face au remboursement du prêt consenti [...] à concurrence du montant de son engagement" : toute libération totale des cautions par compensation est donc censurée. Le préjudice réparé ne consiste donc, en réalité, pas tant dans la perte d'une chance de ne pas cautionner que dans celle d'avoir cautionné sans avoir été préalablement mis en garde.

4 — Proportionnalité

Il existe une distinction très nette entre deux régimes de proportionnalité. Le régime prétorien, tout d'abord, qui ne profite qu'aux cautions non averties. Celui-ci est en perte de vitesse depuis l'entrée en vigueur de la loi "Dutreil" du 1er août 2003. Le régime légal, ensuite, procédant de l'article L. 3414 du Code de la consommation issu de cette même loi et qui profite à toute personne physique, même avertie. Cette sanction spécifique profitera à toute caution personne physique et donc même au dirigeant qui, comme au cas d'espèce, ne pouvait prétendre bénéficier d'une obligation de mise en garde (Cass. com., 10 juillet 2012, n° 1116.355, FD N° Lexbase : A8216IQD). Le régime légal de proportionnalité se substitue progressivement au régime prétorien. Subsiste, toutefois, l'exigence prétorienne, et précitée, d'un devoir de mise en garde des cautions non averties.

L'article L. 6501 du Code de commerce pose le principe d'exonération légale de responsabilité du banquier du fait des concours consentis : "lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contrepartie de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci". La responsabilité du créancier au titre des garanties disproportionnées de l'article L. 6501 est opportunément subordonnée à la démonstration préalable d'une faute de l'établissement de crédit dans les concours consentis. Énonçant que "les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises, que si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs", un arrêt du 11 décembre 2012 (Cass. com., 11 décembre 2012, n° 1125.795, FD N° Lexbase : A1108IZ3) casse, à juste titre, un arrêt d'appel qui avait annulé́ des cautionnements et hypothèques prétendument "manifestement disproportionnés" , au motif que la cour d'appel aurait dû préalablement rechercher "si les concours consentis par la banque étaient en eux-mêmes fautifs". Il n'existe donc pas de contrôle général de disproportionnalité des garanties en matière de procédures collectives.

5 — Devoir d'exécution de bonne foi du cautionnement

Le créancier a également des devoirs croissants en cours d'exécution du cautionnement. Il a ainsi le devoir de ne pas laisser s'accumuler inutilement les dettes cautionnées. S'il a, "préalablement" à la poursuite de la caution, diligenté une saisie immobilière contre les débiteurs principaux et obtenu un recouvrement partiel, aucune indigence ne peut lui être reprochée (Cass. civ. 1, 13 décembre 2012, n° 1115.541, FD N° Lexbase : A0974IZ4).

6 — Cautionnement et sociétés

a — Droit commun En 2007, la première chambre civile de la Cour de cassation a jugé que le cautionnement (hypothécaire) octroyé par une personne morale est valable s'il entre directement dans l'objet social, résulte du consentement unanime des associés "ou" s'il procède de l'existence d'une communauté d'intérêts entre la société caution et la personne cautionnée (Cass. civ. 1, 8 novembre 2007, n ̊ 0417.893, FP+ B N° Lexbase : A4132DZ3). Cette solution bienveillante a été rejetée par la plupart des autres chambres de la Cour de cassation, notamment par la Chambre commerciale qui a une position beaucoup plus rigoriste en la matière. Ainsi, dans un arrêt du 8 novembre 2011 (Cass. com., 8 novembre 2011, n° 1024.438, FD N° Lexbase : A8873HZN), elle a estimé́ qu'il faut en sus et en toute hypothèse que le cautionnement soit conforme à l’intérêt social ; l'unanimité ne suffit pas et ne purge pas le vice tenant à la contrariété à l'intérêt social. En 2012, la troisième chambre civile lui a emboîté le pas en jugeant que l'intérêt social de la société caution est exigé́ en toute hypothèse, sous peine de mettre en péril sa propre existence : "le cautionnement même accordé par le consentement unanime des associés n'est pas valide s'il est contraire à l'intérêt social [...]" (Cass. civ. 3, 12 septembre 2012, n ̊ 1117.948, FSP+B N° Lexbase : A7475ISN).

b — Droit spécial Le 15 janvier 2013 (Cass. com., 15 janvier 2013, n° 1128.173, FP+B N° Lexbase : A4821I3X), la Chambre commerciale a jugé que la société déléguée (délégation imparfaite et incertaine) ne s'engage à payer au délégataire que ce qu'elle doit au délégant, le paiement fait au profit du délégataire la libérant, à due concurrence, à l'égard de son débiteur d'origine (le délégant) ; le délégué n'est pas exposé à devoir payer plus que sa propre dette, seul risque susceptible de justifier l'application des dispositions de l'article L. 22535, alinéa 4, du Code de commerce (N° Lexbase : L5906AIL), aux termes duquel "les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés autres que celles exploitant des établissements bancaires ou financiers font l'objet d'une autorisation du conseil [...]".

B — La garantie autonome

Consacrée par l'ordonnance du 23 mars 2006, qui l'a codifiée à l'article 2321 du Code civil (N° Lexbase : L1145HIA), la garantie autonome est définie comme "l'engagement par lequel le garant s'oblige, en considération d'une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues". Par un arrêt du 13 décembre 1994 (Cass. com., 13 décembre 1994, n ̊ 9212.626 N° Lexbase : A6841ABY), la Cour de cassation a énoncé un critère de distinction entre la garantie autonome et le cautionnement : c'est le critère relatif à l'objet de l'obligation du garant. Petit à petit, la Cour suprême a assoupli le critère classique de qualification des garanties autonomes tenant à l'objet : "la seule référence, dans le même acte, à l'engagement du garant d'effectuer, s'il en recevait l'ordre, le versement des sommes dont l'entrepreneur serait débiteur au titre de cet acompte, qui n'emportait pas pour lui l'obligation de se reporter aux modalités d'exécution du contrat de base pour évaluer sa propre obligation" n'emporte pas requalification d'une garantie sur demande justifiée en cautionnement (Cass. com., 7 juin 2006, n ̊ 0511.779, FD N° Lexbase : A9479DPR). Le 5 octobre 2010 (Cass. com., 5 octobre 2010, n° 0914.673, FD N° Lexbase : A4242DYR), la Chambre commerciale a cassé́ la requalification en cautionnement d'une garantie autonome après avoir observé́ que "la demande formulée par le bénéficiaire de la garantie, s'analysait en un appel motivé par l'inexécution par le débiteur de ses obligations, de sorte que les garants à réception de cette demande ne pouvaient en différer le paiement ni soulever d'objection". En 2011, elle a jugé que le caractère autonome de la garantie remis en cause par les juges d'appel ne fait aucun doute au regard du contenu de celle-ci, la référence, évoquée par la cour d'appel, à des relevés de compte existant entre la banque et la société bénéficiaire de la convention de crédit étant sans incidence (Cass. com., 31 mai 2011, n ̊ 1014.979, FD N° Lexbase : A3351HTB). Enfin, en 2012 (Cass. com., 2 octobre 2012, n ̊1123.401, FD N° Lexbase : A9657ITT), elle a validé́ la requalification en garantie autonome d'une garantie stipulée glissante ou réductible, c'est-à-dire réduite au fur et à mesure de l'exécution de l'obligation principale, revenant ainsi sur une jurisprudence de 2003 (Cass. com., 8 octobre 2003, n ̊ 0110.144, FD N° Lexbase : A7145C9I) qui avait requalifié en cautionnement une garantie glissante. Le principal critère de qualification tend à (re)devenir celui de la volonté des parties de conclure une garantie autonome par une stipulation d'inopposabilité des exceptions, le critère tenant à l'autonomie de l'objet perdant quant à lui de sa rigueur.

C — Les sûretés pour autrui en procédure collective

Assises sur le patrimoine d'un tiers contre lequel le créancier dispose d'un droit de poursuite distinct, les sûretés personnelles ont longtemps été indifférentes à la survenance de la procédure collective du débiteur. Après la loi du 10 juin 1994 (loi n ̊ 94475, relative à la prévention et au traitement des difficultés des entreprises) (suspension des poursuites contre les cautions personnes physiques), la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 (loi n ̊ 2005845) avait presque totalement unifié le sort des "cautions, coobligés et garants". Cet alignement du sort des différents "garants" de l'emprunteur se trouve très nettement amplifié par l'ordonnance de réforme du 18 décembre 2008 (ordonnance n ̊ 2008845: les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté́ ou cédé́ un bien en garantie sont dorénavant traitées quasi systématiquement sur le même plan. L'on a donc assisté à l'apparition d'un droit spécial aux sûretés pour autrui dans les procédures collectives, quitte à affaiblir encore les droits des créanciers titulaires de sûretés réelles consenties pour autrui. De nouveaux clivages se substituent au clivage sûretés accessoires/non accessoires, telle que la distinction entre garant personne physique ou personne morale, la caution se voyant parfois refuser la possibilité́ d'opposer certaines exceptions.


II — Actualité des sûretés réelles

A — Le droit de rétention

Le droit de rétention qui fait l'objet d'une théorie générale à l'article 2286 du Code civil n'est pas une sûreté réelle mais une garantie : il ne donne ni droit de préférence, ni droit de suite, ni faculté d'attribution judiciaire, mais confère un pouvoir de gêne important. En 2013 (Cass. com., 23 avril 2013, n ̊ 1213.690, FP+B N° Lexbase : A6975KCC), la Chambre commerciale de la Cour de cassation a jugé́ que "le droit de rétention du prêteur sur les documents administratifs relatifs à des véhicules ne s'étend pas aux véhicules eux-mêmes [...] la cour d'appel [...] en a exactement déduit [...] que ce droit ne pouvait être reporté sur le prix de vente de ces véhicules".

B — La dépossession avec entiercement

En jugeant en 2010 que "le fait de constituer mandataire une personne par ailleurs salariée du constituant n'enlève rien au caractère effectif de la dépossession" (Cass. com., 12 janvier 2010, n ̊ 0817.420, FD N° Lexbase : A2950EQC), la Cour de cassation a validé́ le procédé usuel consistant à mettre à disposition du tiers convenu les magasins d'entreposage des biens grevés, sans aucun déplacement de ceux-ci (prêt à usage ou bail, gardiennage et mesures de publicité) mais surtout celui consistant, d'un commun accord entre ce dernier et l'employeur constituant, à placer des salariés du débiteur sous l'autorité exclusive du tiers convenu pour l'ensemble des questions afférentes aux marchandises gagées.

C — La clause de substitution

La Cour de cassation a estimé́, en 2010, que "la substitution de nouvelles marchandises, de nature et de qualité différentes de celles initialement gagées, ne peut résulter que de l'exécution d'une clause de substitution conventionnelle, résultant d'un accord de volontés des parties, disposant que les biens substitués seront remplacés par le débiteur constituant par la même quantité de choses équivalentes" (Cass. com., 26 mai 2010, n ̊ 0965.812, FP+B N° Lexbase : A7373EXD). Elle confirme, ainsi, la validité et l'opposabilité des clauses de substitution : des choses par hypothèse différentes en nature et/ou en qualité seront efficacement substituées aux choses initialement gagées parce qu'elles peuvent être tenues pour "équivalentes" (fongibilité conventionnelle), pourvu que leur quantité n'excède pas la valeur initialement grevée. Subsiste, toutefois, l'exigence que les choses soient raisonnablement substituables et surtout d'un maintien de la valeur affectée.

D — Le gage des stocks

Sous la pression du ministère de l'Economie et des Finances, le législateur a inclus à l'article L. 5271 du Code de commerce, via l'article 44 de l'ordonnance n ̊ 2006346 du 23 mars 2006, un gage sans dépossession des stocks : "Tout crédit consenti par un établissement de crédit à une personne morale de droit privé ou à une personne physique dans l'exercice de son activité professionnelle peut être garanti par un gage sans dépossession des stocks détenus par cette personne. Le gage des stocks est constitué́ par acte sous seing privé [...]". Alors qu'une décision de la cour d'appel de Paris indiquait qu'il était possible de choisir le gage sans dépossession de choses fongibles du Code civil plutôt que le gage des stocks (CA Paris, pôle 5, ch. 8, 3 mai 2011, n ̊ 10/13 656 N° Lexbase : A9188HZC), la Cour de cassation a pris une position inverse en 2013 (Cass, com., 19 février 2013, n ̊ 1121.763, FSP+B+R+I N° Lexbase : A3699I8I) en jugeant que "s'agissant d'un gage portant sur des éléments visés à l'article L. 5273 du Code de commerce, les parties, dont l'une est un établissement de crédit, ne peuvent soumettre leur contrat au droit commun du gage de meubles sans dépossession [...]".

Voir aussi

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