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Commentaire d'arrêt, Cass. Crim. 25 novembre 2020 pourvoi n° 18-86955- Fusion-absorption : transfert de la responsabilité pénale !(fr)

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France > Droit privé > Droit pénal des affaires > Droit des sociétés

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Auteur : Me Jean-Philippe TUENI, Avocat en droit des affaires au Barreau de Paris [1]  

Date: le 4 Decembre 2020


Transfert de responsabilité pénale des sociétés : modification de la jurisprudence

La Chambre Criminelle de la Cour de Cassation, réunie en formation solennelle, a opéré un important revirement de sa jurisprudence sur le transfert de responsabilité pénale à l’occasion d’une fusion-absorption, mettant fin par son arrêt du 25 novembre 2020 (Cass. Crim. 25 novembre 2020 pourvoi n° 18-86955), à une forme d’impunité de la société absorbante pour les faits commis par la société absorbée avant la réalisation de cette opération.

Précédemment, la Chambre Criminelle avait opposé une certaine résistance à la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) sur cette question [1].

La CJUE interprétait les dispositions aujourd’hui codifiées à l’article 105 de la directive (UE) 2017/1132 [2], comme permettant la transmission à la société absorbante de l’obligation de payer une amende infligée après la fusion, pour des infractions commises par la société absorbée avant cette opération.

Jusqu’à présent, la Chambre Criminelle considérait que l'article 105 de la directive était dépourvu d'effet direct à l'encontre des personnes physiques ou morales. De surcroit, l'interprétation qu’elle faisait de l’article 121-1 du Code pénal[3] interdisait que des poursuites puissent être engagées à l'encontre de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée avant que cette dernière perde son existence juridique suite à la fusion-absorption [4].

Dans un arrêt à la rédaction particulièrement didactique, la Chambre Criminelle opère un revirement de jurisprudence justifié par l’abandon d’une approche « anthropomorphique » de l’opération de fusion-absorption – où la situation d’une personne morale dissoute était assimilée à celle d’une personne physique décédée – au profit d’une approche où prévaut la « continuité économique et fonctionnelle de la personne morale », conduisant ainsi à ne pas considérer la société absorbante comme distincte de la société absorbée.

Elle aligne à cette occasion sa jurisprudence avec celle des plus hautes instances juridictionnelles françaises [5].

Conséquences et portée du transfert de la responsabilité pénale

La Chambre Criminelle a également pris soin de préciser la portée de ce revirement :

> il ne concerne que les sociétés visées par la directive 2017/1132, c’est-à-dire les sociétés anonymes et, par extension, les autres formes de sociétés par actions (société par actions simplifiée et société en commandite par actions) qui reprennent les dispositions du régime de la société anonyme sur le régime des fusions ;

> la fusion doit avoir entraîné la dissolution de la société absorbée ;

> dans la mesure où la société absorbante est la continuité de la société absorbée, elle bénéficie des mêmes droits que la société absorbée et peut dès lors se prévaloir de tout moyen de défense que celle-ci aurait pu invoquer ;

> seule une peine de nature patrimoniale (amende ou confiscation de bien) est susceptible d’être prononcée à l’encontre de la société absorbante puisque la continuation de la responsabilité pénale est fondée sur la transmission universelle du patrimoine de l’absorbée à l’absorbante ; dès lors, les autres peines applicables aux personnes morales ne peuvent pas être prononcées ;

> par souci de sécurité juridique, cette nouvelle interprétation ne s’appliquera qu’aux fusions-absorptions postérieures à l’arrêt du 25 novembre 2020, sauf dans l’hypothèse où une telle fusion-absorption aurait été décidée avec l’intention frauduleuse d’échapper à la sanction pénale.


Il faudra donc veiller à encadrer ce transfert de responsabilité pénale lors des opérations de fusion-absorption, en déterminant très précisément les engagements de chacune des parties à l’égard du passif pénal, dont le quantum peut être difficile à appréhender.

Le degré de complexité juridique et fiscal étant souvent élevé lors des opérations de fusions-acquisitions, nos équipes d’avocats et juristes vous conseillent dans votre stratégie « Haut de Bilan » et sécurisent l’ensemble des étapes de vos opérations.


Références

  1. CJUE, 5 mars 2015, Modelo Continente Hipermercados SA c/ Autoridade para as Condições de Trabalho, C-343/13
  2. Article 19, 1 de la troisième directive 78/855/CEE du Conseil du 9 octobre 1978 concernant les fusions des sociétés anonymes, aujourd’hui codifiées à l’article 105 de la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017
  3. Article 121-1 du Code pénal : « nul n'est responsable pénalement que de son propre fait »
  4. Cass. crim. 25 octobre 2016 n° 16-80366
  5. Cass. com. 21 janvier 2014 n° 12-29166 – Cons. const. 18 mail 2016 n° 2016-542 QPC – Cass. 2 civ. 1er septembre 2016 n° 15-19524 – CE 30 mai 2007 n° 293423 – CE 17 décembre 2008 n° 316000