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L’embryon et le fœtus, entre personne et chose, entre science et droit : des protections d’intérêts (fr)

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Auteur: Jérôme Leborne
Source: Revue générale du droit [1]
Janvier 2020





Ce texte est la version manuscrite d’une intervention dans le cadre d’un colloque sur le thème « La révision des lois bioéthiques et l’évolution de la conception de la personne humaine » qui s’est tenu les 17 et 18 octobre 2019, à l’Université de Toulon.


En droit, c’est par la naissance et à la naissance que l’enfant, qui n’était jusque-là que pars viscerum matris (morceau des entrailles de sa mère), existe. Il ressort en effet de la combinaison des articles 318 et 725 alinéa 1er du Code civil que la naissance est la condition sine qua non de l’attribution de la personnalité juridique (M. BRUSORIO-AILLAUD, Droit des personnes et de la famille, Bruylant, coll. Paradigme, 10e éd., 2019, n° 11).


Dire que la personnalité juridique s’acquiert par la naissance est toutefois un « raccourci » (G. CORNU, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les biens, Montchrestien, coll. Domat droit privé, 12e éd., 2005, p. 205). Cette dernière n’est pas suffisante. Encore faut-il que l’enfant naisse vivant et viable.


S’il faut naître, vivant et viable, pour acquérir la personnalité juridique, quid du statut de l’enfant à naître ? L’enfant doit, en théorie, naître pour exister. Cependant, par application de l’adage romain infans conceptus pro nato habetur quoties de commodis jus agitur, l’enfant simplement conçu est réputé né chaque fois qu’il y va de son intérêt. Une telle solution permet de faire remonter la personnalité juridique rétroactivement, au moment de la conception de l’enfant.


En ce sens, les articles 725 et 906 du Code civil permettent à l’enfant conçu de succéder et de recevoir des donations. La jurisprudence a, quant à elle, consacré l’adage romain en donnant à l’enfant simplement conçu la possibilité de bénéficier de l’assurance vie de son père décédé (Cass. 1re civ, 10 décembre 1985, n° 84-14.328 [2]), et plus récemment de bénéficier d’une réparation après le décès accidentel de son père (Cass. 2e civ, 14 décembre 2017, n° 16-26.687 [3]).


Cependant, cette règle permet de faire rétroagir la personnalité juridique si, et seulement si, l’enfant naît, ensuite, vivant et viable. Elle apparaît ainsi, par la technique de la fiction, comme une exception qui confirme le principe de la naissance.


En conséquence, l’adage romain ne permet pas de former le statut de l’enfant conçu.


L’émergence de certaines pratiques médicales, telles l’interruption volontaire de grossesse et les techniques d’assistance médicale à la procréation, va conduire le législateur à s’intéresser au statut de l’enfant conçu.


Afin de concilier les intérêts en présence, le législateur a consacré, dans l’article du 16 du Code civil, le principe de « respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ».


À sa manière, certes, le législateur a tranché la question de la nature de l’enfant conçu : celui-ci n’est pas une « personne juridique », il est une « personne humaine ». Or, cette reconnaissance de son appartenance à l’humanité, pour ne pas être dépourvue de toute utilité, amène à octroyer à l’enfant conçu un minimum de protection.


Le législateur a raisonnablement estimé que l’absence de reconnaissance de la personnalité juridique n’empêche pas, en pratique, de définir la manière de traiter l’enfant conçu.


Il résulte que le statut de l’enfant à naître est un « statut protecteur », dirigé par l’article 16 du Code civil, ce dernier devant s’appliquer dans toutes les hypothèses, hormis celles qui sont exceptionnellement prévues par le législateur (J.-R. BINET, « Exceptio est strictissime interpretationis. 'L’enfant conçu au péril de la biomédecine » in Libre droit. Mélanges en l’honneur de Philippe LE TOURNEAU, Dalloz, 2007, pp. 85-115). L’enfant à naître est donc appréhendé par le droit comme un intérêt à protéger.


Dès lors, on ne peut affirmer que l’enfant conçu « n’a pas de statut ». En fait, ce n’est pas tant qu’il n’existe pas de statut, mais qu’il n’existe pas un statut de l’enfant conçu. Alors que l’article 16 du Code civil propose une qualification unique de « l’être humain », le législateur a successivement divisé, par des séries de dispositions, la manière de traiter l’enfant conçu selon sa situation.


Le législateur a substitué aux termes génériques de « l’enfant conçu » ou « l’enfant à naître » des termes plus techniques d’« embryon » et de « fœtus ». Suivant cette logique utilitariste, il distingue des catégories d’embryons dans l’embryon : les embryons in utero et les embryons in vitro. Il n’y a donc pas une réglementation qui forme un statut de l’enfant conçu, mais des réglementations qui forment des régimes sur les embryons et le fœtus. « Ainsi, au sens juridique du terme, la vie humaine ne serait plus ce processus continu que la science reconnaît. C’est une réalité que le droit appréhende par catégories en fonction du destin que la société ou des individus […] assignent à cette vie humaine en développement » (B. MATHIEU, La bioéthique, Dalloz, coll. Connaissance du droit, 2009, p. 102). L’existence de différents régimes d’intérêts morcelés « en territoire séparés par des frontières quasi infranchissables » (F. BELLIVIER, P. EGÉA, « Les chemins de la liberté. Petite leçon de bioéthique », D., 2004, p.647) — dont le système est clairement entériné par le projet de loi relatif à la bioéthique voté en première lecture le 15 octobre 2019 —, a brisé la représentation et la protection unitaires de l’enfant conçu et a causé, finalement, un renversement de la protection de l’embryon et du fœtus (I), qui rend nécessaire d’imaginer un recentrage de la protection sur l’embryon et le fœtus (II).

Un renversement de la protection de l’embryon et du fœtus

Initialement, la protection de l’embryon et du fœtus est globalement fondée sur le principe directeur de l’article 16 du Code civil. Cependant, l’essor de certaines libertés et techniques scientifiques ont ébranlé ce principe.


L’évolution des techniques et des mœurs conduit le législateur à construire et reconstruire les exceptions au principe, au point qu’aujourd’hui les principes du respect de la vie et de dignité sont « effacés ».


La protection de l’embryon et du fœtus n’est désormais qu’un ensemble de régimes fragmentés et étanches, chacun obéissant à son propre objectif, à son propre intérêt et dispose « d’un principe de légitimation qui lui est propre, distinct des autres » (F. BELLIVIER, P. EGÉA, ibid).


Tout se passe comme si la protection de l’embryon et du fœtus n’était que l’objet d’un encadrement gestionnaire, une gestion d’intérêts, une gestion de projets : intérêt de l’embryon et du fœtus pour la réalisation d’un projet parental (A), intérêt de l’embryon et du fœtus pour la réalisation d’un projet scientifique (B).


L’intérêt de l’embryon et du fœtus pour le projet parental

Le principe de respect de l’être humain dès le commencement de la vie, qui date de 1975, est confronté aux pratiques parentales modernes. La valeur de la vie embryonnaire et fœtale est devenue relative, au profit d’autres légitimités parentales.


Aujourd’hui, une femme enceinte qui refuse de devenir mère peut recourir à une interruption de sa grossesse (1) ; à l’inverse, un couple animé par un désir parental qui ne peut pas avoir d’enfant va pouvoir recourir à la biotechnique (2).


Le refus d’être mère

Attaché aux fondements chrétiens de la civilisation, le droit a protégé pendant longtemps « le droit à la vie » de l’enfant conçu (L. SEBAG, La condition juridique des personnes physiques et morales avant leur naissance, thèse, 1938), en sanctionnant pénalement la femme enceinte ayant eu recours à un avortement (Ancien article 317 du Code pénal).


Avec la laïcisation de la société, cette incrimination est tombée en désuétude et la loi Veil du 17 janvier 1975 relative à l’interruption de grossesse (Loi n° 75-17 du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de grossesse, JO 18 janvier 1975) a procédé à la légalisation de l’avortement.


Cependant, cette loi avait pour objet de concilier, par le biais d’une dérogation légale, le respect de la vie de l’enfant conçu et l’intérêt de la femme à pouvoir recourir à un avortement, afin de remédier à des situations désespérées.


En effet, l’article 1er affirme, à titre de principe que « la loi garantit le respect de tout être humain dès le commencement de la vie », et précise à titre d’exception qu’« il ne saurait être porté atteinte à ce principe qu’en cas de nécessité et selon les conditions définies par la présente loi ».


L’incrimination de l’avortement demeurait la règle, la licéité de l’interruption volontaire de grossesse l’exception (G. ROUJOU DE BOUBÉE, « L’interruption volontaire de grossesse », D., 1975, chron. 209).


Ainsi, le Conseil constitutionnel a déclaré la loi Veil conforme à la Constitution, dès lors que le texte met en place un mécanisme de principe et que l’avortement n’en est que l’exception strictement encadrée (Cons. const., 15 janvier 1975, n° 74-54 DC [4], Recueil des décisions du Conseil constitutionnel, 1975, p. 19).


L’articulation du principe et de l’exception a été confirmée et consacrée, à l’article 16 du Code civil, par la loi du 29 juillet 1994 relative au corps humain (Loi n° 94-653 du 29 juillet 1994, relative au respect du corps humain, JO 30 juillet 1994, p.11056), lequel réaffirme le devoir de « respect de tout être humain dès le commencement de sa vie ».


On a d’ailleurs pu dire que la substitution de « sa vie » à « la vie » renforçait la protection individuelle de l’enfant conçu (G. CABANEL, Rapp. Sénat, n° 398, 1993-1994, p. 12).


Si le refus d’être mère est parfaitement légitime, on peut néanmoins constater que le mécanisme du principe et de l’exception s’est enrayé.


Au fil des réformes législatives, la promotion de la liberté de la femme s’est accompagnée d’un déclin de la protection de l’embryon.


D’abord, dans un premier temps, dans une décision du 27 juin 2001 (Cons. const., 27 juin 2001, n° 2001-446 DC [5], com. B. MATHIEU, « Une jurisprudence selon Ponce Pilate. Constitutionnalité de la loi sur l’interruption volontaire de grossesse et la contraception », D., 2001, p.2533), le Conseil constitutionnel a admis que le recours à l’IVG pouvait être justifié, outre par une situation de nécessité, par l’expression de la liberté de la femme, sur le fondement de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.


Ensuite, la loi Aubry du 4 juillet 2001 relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception (Loi n° 2001-588 du 4 juillet 2001 relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception, JO 7 juillet 2001, p.10823), a étendu le délai du recours à l’IVG jusqu’à la fin de la douzième semaine de grossesse (seulement dix auparavant) et permit à une mineure non émancipée de recourir à un avortement en s’affranchissant de l’accord de ses parents (Article L. 2212-7 du Code de la santé publique).


La loi du 4 août 2014 relative à l’égalité réelle entre les femmes et les hommes (Loi n° 2014-873, 4 août 2014 relative à l’égalité réelle entre les femmes et les hommes, JO 5 août 2014, p. 12966) a supprimée définitivement la « situation de détresse » (Ancien article L. 162-1 du Code de la santé publique de la loi du 17 janvier 1975) et reconnu formellement à la femme enceinte un pouvoir de volonté : « la femme enceinte qui ne veut pas poursuivre une grossesse » (Article L.2212-1 du Code de la santé publique).


Le Conseil constitutionnel est allé plus loin, en s’abstenant d’imposer au législateur la nécessité de respecter l’équilibre entre le principe de protection de l’enfant conçu et l’exception du recours à l’IVG (Cons. const. 31 juillet 2014, n° 2014-700 DC [6], JO 5 août 2014).


Enfin, la loi du 21 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé (Loi du 21 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé, JO 27 janvier 2016, texte n° 1, article 82), a supprimé le délai de réflexion d’une semaine entre les deux premières consultations.


Sur le plan pénal, on distingue la protection de la grossesse et la protection de l’IVG. L’interruption de la grossesse réalisée sans le consentement de la femme enceinte est réprimée de cinq ans d’emprisonnement et 75 000 euros d’amende (Article L. 2222-1 du Code de la santé publique et article 223-10 du Code pénal).


L’entrave à l’interruption légale de grossesse, par tout moyen y compris par voie électronique ou en ligne, est sanctionnée de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende (Article L.2223-2 du Code de la santé publique).


Le projet de loi relatif à la bioéthique s’intéresse désormais à l’interruption médicale de grossesse (cette dernière peut être actuellement réalisée dans deux situations : soit quand la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme soit quand il existe une forte probabilité que l’enfant à naître soit atteint d’une affection d’une particulière gravité).


Il supprime le délai de réflexion « d’au moins une semaine » (Article L.2213-1 du Code de la santé publique) avant l’interruption de la grossesse (Article 20 du projet de loi relatif à la bioéthique du 15 octobre 2019, nouvel article L.2213-1 du Code de la santé publique), et supprime également l’obligation de l’autorité parentale pour la femme mineure. Il crée en outre un nouveau type d’avortement, dit « interruption volontaire partielle d’une grossesse multiple » (Ibid), dans le but d’encadrer, après le recours à une assistance médicale à la procréation, les réductions embryonnaires avant la fin de la douzième semaine.


L’assistance médicale à la procréation crée donc des embryons que l’IMG permet de supprimer après implantation. Considérer cette intervention comme une interruption médicale, revient à considérer qu’une grossesse multiple est une maladie.


Force est de constater que « tout [se passe] comme si l’avortement était un acte médical ordinaire n’impliquant que la femme » (D. VIGNEAU, « La mise à disposition de l’embryon ou du fœtus humain » in Droit médical et éthique médicale : regards contemporains. Mélanges en l’honneur de Gérard MÉMETEAU, 2015, vol.2, pp. 321-332, spéc. p. 323)'.


L’interruption de grossesse – IVG ou IMG –, qui n’était au départ qu’une exception au respect de la vie de l’embryon, tend à se transformer en droit absolu de la femme.


Aux régimes d’avortement construits pour la liberté de la femme, se sont ajoutés les régimes construits pour le désir parental.

Le désir d’être parent

L’embryon in vitro, est le « techno-embryon », celui qui est mis au monde au moyen d’une assistance médicale à la procréation (AMP).


Jusqu’au projet de loi relatif à la bioéthique, adopté en première lecture par l’Assemblée nationale le 15 octobre 2019, le but de l’assistance médicale à la procréation était strictement limité.


Cette technique était réservée aux couples hétérosexuels dont les membres étaient vivants et en âge de procréer, et avait pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple hétérosexuel ou d’éviter la transmission d’une maladie d’une particulière gravité.


L’ouverture de l’AMP aux couples de femmes et aux femmes seules a eu, pour conséquence, la réécriture des dispositions légales pour adapter le régime de la fécondation in vitro (FIV).


Désormais, tout couple formé d’un homme ou d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée peut demander une (FIV), pour satisfaire un projet parental (Article 1er du projet de loi relatif à la bioéthique du 15 octobre 2019, nouvel article L. 2141-2 du Code de la santé publique).


Cependant, pour l’instant et aucun changement n’est envisagé, la loi n’impose aucune limite à la fécondation d’ovocytes.


Il peut donc être créé plus d’embryons in vitro qu’il n’est possible d’en implanter. Les membres du couple ou la femme non mariée sont amenés à consentir, par écrit, la fécondation d’un nombre d’ovocytes pouvant rendre nécessaire la conservation d’embryons, cette conservation permettant de réaliser ultérieurement le projet parental (Article 1er du projet de loi relatif à la bioéthique du 15 octobre 2019, nouvel article L. 2141-3 du Code de la santé publique).


Les deux membres du couple ou la femme non mariée dont les embryons sont conservés sont consultés chaque année, sur le point de savoir s’ils maintiennent leur projet parental.


En cas de réponse positive, la conservation de leurs embryons est poursuivie. À défaut de projet parental, les deux membres du couple ou la femme non mariée peuvent consentir, par écrit, à ce que leurs embryons soient accueillis par un autre couple ou une autre femme, à ce que leurs embryons fassent l’objet de recherche ou qu’il soit mis fin à leur conservation (Article 16 du projet de loi relatif à la bioéthique du 15 octobre 2019, nouvel article L. 2141-4 du Code de la santé publique).


Le projet parental et le choix du couple ou de la femme non mariée sont donc déterminants pour le traitement de l’embryon in vitro. Or, le terme de « conservation » vise, en réalité, la congélation des embryons, « ceux qui restent, ceux qu’on appelle les “surnuméraires “ » (C. NEIRINCK, « L’embryon congelé sous le regard d’un juriste : au-delà de la qualification », Journal international de bioéthique et d’éthique des sciences, 2017/4, vol. 28, pp. 111-124, spéc. p. 114).


Cette « congélation place l’embryon hors du temps : son développement est figé, il ne vieillit pas et n’a aucun besoin vital. D’ailleurs, il ne meurt pas […]. Ni vivant ni mort, l’embryon congelé échappe à l’humanité » (Ibid, spéc. p.116).


L’absence de limite à la fécondation d’ovocytes et à la congélation est préoccupante, dès lors que l’ouverture de l’AMP aux couples de femmes et aux femmes seules devrait engendrer une hausse de création d’embryons in vitro, leur congélation et inéluctablement leur destruction.


Certains peuvent donc déplorer que « jamais l’embryon n’a été autant désiré. […] Ces nouvelles familles […] expriment leur droit à la conception d’un embryon à travers leur désir d’enfant. […] L’embryon est bien aujourd’hui un objet convoité par deux pères ou deux mères, voire une mère seule ou un père seul » (S. PARICARD, « Regards croisés sur l’embryon 40 ans après la loi Veil », Journal international de bioéthique et d’éthique des sciences, 2017/4, vol. 28, pp. 11-16, spéc. pp. 13-14).


Force est de constater que l’embryon et le fœtus sont pris dans le courant des « droits à » : « droit à l’avortement », « droit à la conception », « droit à l’enfant ».


L’intérêt ou le désintérêt du projet parental prévaut sur celui de l’embryon et du fœtus. Désinvesti par le projet parental, l’embryon in vitro tombe dans un autre projet, mais scientifique cette fois, que le principe de dignité ne parvient pas à contrebalancer.


L’intérêt de l’embryon et du fœtus pour le projet scientifique

Le principe de dignité est prévu par l’article 16 du Code civil depuis la loi du 29 juillet 1994 (Loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain). À cette occasion, le Conseil constitutionnel lui a reconnu une valeur constitutionnelle (Cons. const., 27 juillet 1994, n° 94-343/344 DC [7] ) et il résulte de sa décision que le principe de dignité a un rôle de « principe matriciel » (J.-R. BINET, Droit de la bioéthique, LGDJ, coll. Manuel, 2017, n° 249), dès lors que c’est un principe qui donne naissance à d’autres principes, visant à garantir le principe lui-même et à lui assurer une application concrète.


Le principe de dignité sert à « énoncer comment il faut traiter les êtres humains et comment il ne faut pas les traiter. Dignement pour un être humain signifie “humainement “, c’est-à-dire comme un être humain, ni plus (comme un Dieu), ni moins (comme une chose ou un animal) » (FABRE-MAGNAN, « La dignité en Droit : un axiome », RIEJ, 2007/1, vol. 58, pp.1-30, spéc. p.24). Quid du traitement digne de l’embryon in vitro ?


Dans sa décision du 27 juillet 1994 (Cons. const., 27 juillet 1994, n° 94-343/344 DC [8]), le Conseil constitutionnel a refusé d’appliquer le principe de dignité de la personne humaine à l’embryon in vitro, au motif qu’il n’est pas une personne.


Cela n’empêche pas qu’il puisse bénéficier, en tant qu’être humain, d’une protection minimum. « L’embryon in vitro se trouve ainsi protégé non pas pour son individualité, sa vie (bios) […], mais en ce qu’il est un génome humain, la vie humaine “nue “ (zoé) » (X. BIOY, « L’embryon de Machiavel. À propos de la recherche sur l’embryon humain et du “biopouvoir “ » in Le pouvoir, mythes et réalité. Mélanges en hommage à Henry ROUSSILLON, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, t.1, 2014, pp. 121-138, spéc. p. 127). Il faut comprendre que l’embryon in vitro n’est pas protégé pour lui-même mais qu’il est dépassé par des normes ayant pour objectif de protéger l’intégrité de l’espèce humaine (X. BIOY, ibid, spéc. p.128) (1), de même qu’il est divisé par des normes ayant pour objectif d’étendre la liberté de la recherche (2).


L’embryon in vitro dépassé par l’intégrité de l’espèce humaine

En distinguant le principe de dignité prévu parl’article 16 du Code et celui de l’intégrité de l’espèce humaine prévu par l’article 16-4 du même Code, « on peut donc admettre que l’article 16-4 protège l’humanité dans sa dimension biologique d’espèce humaine, tandis que l’article 16 la protège dans sa dimension non biologique » (J.-R. BINET, Droit de la bioéthique, LGDJ, coll. Manuel, 2017, n° 287), ce qui est corroboré par la création, en 2004, des crimes contre l’espèce humaine distincts des crimes contre l’humanité.


Des interdits fondamentaux découlent du principe de l’intégrité de l’espèce humaine et visent à garantir la protection de l’aléa génétique humain, contre les dérives de certaines techniques : l’eugénisme, le clonage, les thérapies géniques germinales et la chimère. L’embryon est placé au centre de ces interdits fondamentaux, l’embryon est le début de l’humanité, il la pré-forme.


À travers l’embryon, on protège une certaine idée de l’humanité. Pour autant, l’embryon n’est seulement appréhendé comme un relais vers l’espèce humaine, il n’est jamais protégé pour lui-même, c’est toujours l’humanité qui est protégée par l’embryon.


La pratique eugénique tendant à l’organisation de la sélection des personnes humaines est interdite, par l’article 16-4 alinéa 2 du Code civil, et réprimée par l’article 214-1 du Code pénal, de trente ans de réclusion criminelle et 7 500 000 euros d’amende.


Toutefois, si la pratique eugénique à titre collectif constitue un interdit fondamental, des pratiques douces d’eugénismes à titre individuel sont permises.


Ainsi, le diagnostic prénatal (DPN) est une pratique ayant pour but de détecter, chez l’embryon ou le fœtus, une affection d’une particulière gravité (Article L. 2131-1 du Code de la santé publique) et de permettre, le cas échéant, à la femme enceinte de demander l’interruption médicale de sa grossesse, ce qui « pourrait conduire à une élimination in utero des fœtus considérés comme potentiellement anormaux » (J.-R. BINET, « Respect et protection du corps humain – La génétique humaine – L’espèce », JurisClasseur, Fasc. 30, 2014, n° 57).


Le projet de loi relatif à la bioéthique confirme, indirectement, cette dérive, en préconisant que « la femme enceinte [soit] également informée que certains examens de biologie médicale à visée diagnostique […] peuvent révéler des caractéristiques génétiques fœtales sans relation certaine avec l’indication initiale de l’examen » (Article 19 du projet de loi relatif à la bioéthique du 15 octobre 2019, nouvel article L.2131-1 du Code la santé publique).


Autrement dit, le législateur reconnaît la réalité et la finalité du diagnostic prénatal, dont le but n’est pas seulement de contrôler le bon déroulement de la grossesse, mais également de décrypter le génome et d’analyser toutes ses caractéristiques génétiques.


Il s’agit ainsi d’un moyen d’investigation génétique de la population à naître.


Par ailleurs, quand un couple recourt à une assistance médicale à la procréation, un diagnostic peut être réalisé sur les embryons in vitro, avant leur implantation. Afin d’éviter les dérives relatives à la demande d’un « embryon zéro défaut » (B. BÉVIÈRE-BOYER, « Les diagnostics anténataux, les risques du progrès », Journal international de bioéthique et d’éthique des sciences, 2017/4, vol. 28, pp.93-110, spéc. p.103), le diagnostic préimplantatoire (DPI) n’est autorisé qu’à titre exceptionnel, notamment lorsque le couple a une forte probabilité de donner naissance à un enfant porteur d’une maladie génétique d’une particulière gravité (Article L. 2131-4 du Code de la santé publique).

Le projet de loi relatif à la bioéthique prévoit que le ministre de la Santé détermine par arrêté, sur proposition de l’Agence de la biomédecine, les recommandations de bonnes pratiques (Article 19 du projet de loi relatif à la bioéthique du 15 octobre 2019, nouvel article L. 2131-1-1 du Code de la santé publique). Or, il n’y a aucune indication du contenu de ces recommandations. On peut craindre que soient ciblées certaines catégories d’anomalies, telles que la trisomie 21.


Ainsi, si l’usage diagnostic prénatal (DPN) et le diagnostic préimplantatoire (DPI) « reste d’un strict exercice individuel, l’addition des choix en faveur de la fin de la grossesse d’un enfant porteur d’un handicap », leur généralisation et leur mise en œuvre institutionnelle conduisent « à la sélection globale des individus » (X. BIOY, Biodroit. De la biopolitique au droit de la bioéthique, LGDJ, coll. Systèmes, 2016, p.110), à une « lutte contre l’anormalité » (A. BATTEUR, « De la protection du corps à la protection de l’être humain », LPA, n° 149, 14 décembre 1994), et ce, vers « une société aseptisée » (C. HENNAU-HUBLET, « L’embryon humain in vitro : à quel titre s’en préoccuper ? » in Droit comparé des personnes et de la famille. Liber amicorium Marie-Thérèse MEULDERS-KLEIN, Bruylant, 1998, pp. 335-349, spéc. p. 343).


Les plus grands mythes et scénarios de science-fiction demeurent alimentés par les croisements interespèces. La modification chimérique consiste à modifier un embryon humain, à un stade précoce de son développement, en introduisant un matériel génétique animal, et par conséquence, à produire un homme-animal. Redoutable pour l’intégrité de l’espèce humaine (S. DESMOULIN, L’animal, entre science et droit, thèse, PUAM, 2006, t.1, n° 399), la création d’embryons chimériques est expressément interdite par le Code de la santé publique (Article L. 2151-2 alinéa 2 du Code de la Santé publique).


Paradoxalement, elle est dépourvue de toute sanction pénale (P.-J. DELAGE, « Chimères de la bioéthique » in P.-J. DELAGE (dir.), Science-fiction et science juridique, IRJS, coll. Les voies du droit, 2013, pp.107-121).


Si la portée de l’interdiction est déjà non-efficiente, le projet de loi relatif à la bioéthique tend à la vider de toute substance, en ne cantonnant l’interdiction qu’à la modification génétique d’un embryon humain par « l’adjonction de cellules provenant d’autres espèces » (Article 17 du projet de loi relatif à la bioéthique du 15 octobre 2019, nouvel article L.2151-2 du Code de la santé publique).


Bien que la prohibition de créer des embryons humains contenant du matériel génétique provenant d’un animal n’est pas directement remise en cause, le projet de loi autorise l’introduction de cellules humaines dans l’embryon d’un animal (V. infra le nouveau régime de recherche sur les cellules souches embryonnaires ; Article 14 du projet de loi relatif à la bioéthique du 15 octobre 2019, nouvel article L. 2151-6 du Code de la santé publique).


C’est prendre le risque d’ouvrir la voie à la modification de l’embryon humain, par insertion de matériel génétique animal, à l’aide notamment des techniques du Crispr-Cas9, couramment appelé « les ciseaux de l’ADN ». « Il ne s’agirait plus alors de produire des organes mais d’améliorer l’homme en le dotant de caractéristiques propres à certaines espèces animales : la longévité du homard ou de la méduse, la peau régénérable à l’infini du requin.


L’idéologie transhumaniste à ses adeptes » (J.-R. BINET, « Introduire des cellules humaines dans l’embryon d’un animal doit rester interdit », Le Figaro, 13 août 2019). La création de ces êtres — de ces autres — perturberait les catégories juridiques de la personne et de la chose.


Le principe d’intégrité de l’espèce humaine, pilier du principe de dignité, ne suffit plus à justifier des limites infranchissables. En réalité, ce ne sont pas tant les interdits fondamentaux qui posent un problème, que l’état d’incertitude de certaines techniques encore nouvelles.


En créant des régimes dérogatoires aux principes fondamentaux, on justifiera d’autant plus commodément la légitimité des projets scientifiques, sur l’embryon in vitro, par la libéralisation de la recherche médicale.

L’embryon in vitro divisé par la liberté de la recherche médicale

La question des recherches sur l’embryon humain s’est posée après la formation d’une « banque d’embryons » surnuméraires conçus dans le cadre de l’assistance médicale à la procréation (C. NEIRINCK, « Le vide législatif » in C. NEIRINCK (dir.), De la bioéthique au bio-droit, LGDJ, coll. Droit et société, 1994, pp. 115-123).


Elle est d’autant plus sensible que l’embryon est isolé dans une éprouvette, hors du corps de sa mère, et donc aisément disponible aux investigations scientifiques (C. HENNAU-HUBLET, « L’embryon humain in vitro : à quel titre s’en préoccuper ? » in Droit comparé des personnes et de la famille. Liber amicorium Marie-Thérèse MEULDERS-KLEIN, Bruylant, 1998, pp. 335-349). À l’instar de la protection de l’intégrité de l’espèce humaine par des « interdits fondamentaux », le législateur a souhaité lutter contre la réification de l’embryon in vitro par des « interdits éthiques ».


Les lois bioéthiques ont créé un ensemble d’infractions réprimant la commercialisation (Article 511-15 du Code pénal), la conception de l’embryon in vitro à des fins industrielles ou commerciales (Article 511-17 du Code pénal) ou encore la création d’un embryon in vitro en vue de la recherche (Article 511-18 du Code pénal).


Or, de nombreux embryons conçus in vitro et conservés pour une AMP « finissent par ne plus s’inscrire dans un projet parental et deviennent de ce fait disponibles pour la recherche, de sorte que l’interdiction d’en concevoir à cette fin n’a qu’une portée relative et ne pénalise nullement la recherche » (D. VIGNEAU, « L’embryon humain in vitro au prisme du projet de loi relatif à la bioéthique », Éditions Législatives, 4 novembre 2019).


En outre, cette protection pénale éthique ne constitue toujours pas une protection pour l’embryon, c’est la manière d’utiliser l’embryon in vitro qui est réprimée afin d’éviter de le réduire à un matériau de laboratoire. À compter du moment où l’embryon dispose d’une certaine utilité, la lutte contre la réification de l’embryon est remise en cause.


Il faut dire qu’« est prétendu depuis fort longtemps que la recherche sur l’embryon permettra de trouver des traitements contre des maladies aujourd’hui incurables, comme la maladie d’Alzheimer. L’importance de cet objectif, conduit à faire sauter, progressivement, les interdits limitant cette recherche » (J.-R. BINET, « Notre droit se caractérise jusqu’à présent par un haut niveau d’exigence éthique, il faut le préserver », LPA, n° 196, 1er octobre 2019, p.3).


L’article 16 du Code civil, issu des lois bioéthiques de 1994, interdisait la recherche sur l’embryon. Elle a été permise à titre dérogatoire, par la loi du 6 août 2004 relative à la bioéthique (Loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, JO 7 août 2004, p. 14040).


Cette dernière a ouvert la possibilité, pendant une période de cinq ans, de conduire certaines recherches sur des embryons surnuméraires conçus dans le cadre d’une AMP et ne faisant plus l’objet d’un projet parental (Sur cette loi : P. EGÉA, « La “condition fœtale “ entre “procréation et embryologie “ », RDSS, 2005, p. 232).


La loi du 7 juillet 2011, également relative à la bioéthique (Loi n° 2011-814 du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique, JO 8 juillet 2011, p. 11826), a fixé ce cadre dérogatoire à titre permanent (Article L. 2151-5 du Code de la santé publique).


On peut comprendre l’intérêt pour la recherche à ne pas limiter strictement le nombre d’embryons à concevoir in vitro, dès lors que ce « vide juridique » permet d’alimenter les stocks d’embryons.


La loi elle-même aboutit à relativiser le principe d’interdiction de la conception in vitro à des fins de recherche, car en l’absence de limites il y a aura inéluctablement des embryons créés en surnombre et donc disponibles pour la recherche.


La loi du 6 août 2013 (Loi n° 2013-715 du 6 août 2013, JO 7 août 2013 ) a concrétisé la libéralisation de la recherche. Le législateur a renversé le principe d’interdiction de la recherche, sauf dérogations, par le principe d’autorisation sous conditions.


Si le Conseil constitutionnel reconnaît désormais que la protection de l’embryon in vitro relève du principe de dignité, cette reconnaissance ne l’a toutefois pas conduit à censurer la loi (X. BIOY, « À la recherche de l’embryon… », Constitutions, 2013, p. 443).


Il s’est abstenu, au contraire, de commenter l’inversion des principes et s’est contenté de relever que le législateur « a entouré la délivrance des autorisations de recherche de garanties effectives » (Cons. const. 1er août 2013, n° 2013-674 DC [9], consid. 17).


La portée « symbolique » (J.-R. BINET, « Recherche sur l’embryon : fin d’un symbole éthique et abandon d’une illusion thérapeutique », JCP G, n° 36, 2 septembre 2013, 905) du régime d’interdiction a donc été « balayée » (X. BIOY, « L’évolution de la recherche sur l’embryon, une question de principes ? », LPA, n° 251, 17 décembre 2013, p. 4), pour un passage à un régime d’autorisation qui est « le signe clair que désormais, les questions de bioéthique sont dominées par les nécessités du marché » (J.-R. BINET, « Recherche sur l’embryon : loi de bioéthique ou loi du marché ? », RLDC, 1er mars 2013, p. 68). Ainsi, l’article 2151-5 du Code de la santé publique soumet l’autorisation des recherches sur l’embryon in vitro (conçu dans le cadre d’une AMP qui ne fait plus l’objet d’un projet parental) à des conditions scientifiques souples : la pertinence du projet scientifique, une finalité médicale et l’absence de méthodes alternatives. Le projet de loi relatif à la bioéthique précise que les conditions de la recherche doivent respecter les principes fondamentaux et éthiques des articles 16 à 16-8 du Code civil et L. 1211-1 et suivants du Code de la santé publique (Article 14 du projet de loi relatif à la bioéthique du 15 octobre 2019, nouvel article L.2151-5 du Code de la santé publique). Or, ces articles ne concernent pas directement l’embryon in vitro, mais la protection de l’intégrité de l’espèce humaine, « il ne s’agit donc que d’un rideau de fumée » (X. BIOY, « L’embryon de Machiavel », op cit., spéc. p.137).


Le dernier projet de loi bioéthique va plus loin dans les possibilités offertes à la recherche.


Il autorise la culture de l’embryon in vitro jusqu’à 14 jours (Article 14 du projet de loi relatif à la bioéthique du 15 octobre 2019, nouvel article L.2151-5 du Code de la santé publique), au motif que le monde scientifique sait désormais le faire. En outre, il divise les régimes de recherches menées sur l’embryon en l’orientant davantage vers l’AMP.


Cependant, la recherche en AMP rend possible la recherche sur des gamètes destinés à devenir un embryon ou sur l’embryon lui-même avant transfert à des fins de gestation (Ibid, nouvel article L.2141-3-1 du Code de la santé publique). Toutefois, le projet de loi voté en première lecture à l’Assemblée nationale a « posé un garde-fou » (D. VIGNEAU, « L’embryon humain in vitro au prisme du projet de loi relatif à la bioéthique », Éditions Législatives, 4 novembre 2019), en ajoutant qu’aucune intervention ayant pour objet de modifier le génome des gamètes ou de l’embryon ne peut être entreprise.


L’embryon in vitro est soumis à différents régimes. Le projet de loi relatif à la bioéthique crée un régime propre de recherche sur les cellules souches embryonnaires humaines, distinct du régime de recherche sur l’embryon.


Ce changement est justifié par la volonté de « tirer les conséquences de la différence de nature entre l’embryon et les cellules souches embryonnaires humaines qui ne conduisent pas au même questionnement éthique » (Projet de loi relatif à la bioéthique du 24 juillet 2019, Exposé des motifs, p. 3, spéc. p. 7). Pourtant, la recherche, qu’elle porte sur l’embryon humain ou les cellules souches embryonnaires humaines, implique la destruction d’un être humain, l’enjeu éthique est donc exactement le même. « L’objectif est de libéraliser le régime juridique qui s’applique aux recherches sur les cellules souches embryonnaires humaines, sans bouleverser le régime applicable à la recherche sur l’embryon » (D. VIGNEAU, « L’embryon humain in vitro au prisme du projet de loi relatif à la bioéthique », Éditions Législatives, 4 novembre 2019).


Ainsi, contrairement à la recherche sur l’embryon qui est soumise à autorisation, les recherches sur les cellules souches embryonnaires sont soumises à simple déclaration (Article 14 du projet de loi relatif à la bioéthique du 15 octobre 2019, nouvel article L. 2151-6 du Code de la santé publique).


À la différence du régime de recherche sur l’embryon, ce nouveau régime sur les cellules souches embryonnaires supprime l’exigence d’une absence de méthode alternative.


En outre, le projet de loi autorise l’insertion des cellules souches embryonnaires dans un embryon animal, dans le but de son transfert chez la femelle (Ibid). Autrement dit, la loi autorise la création d’embryons chimériques, au même moment où le Japon autorise un projet de recherche d’embryons animaux-humains (« Le Japon autorise des embryons animaux-humains », Le Monde, 4-5 août 2019). « Ici le risque c’est de fabriquer des monstres » (J.-R. BINET, « Notre droit se caractérise jusqu’à présent par un haut niveau d’exigence éthique, il faut le préserver », LPA, n° 196, 1er octobre 2019, p. 3).


Force est de constater que la malléabilité du principe de dignité de la personne humaine est telle, que l’embryon n’est pas protégé. Le principe de dignité « n’est plus alors le principe fondateur des droits fondamentaux, mais un principe éthique mal défini et plastique propre à couvrir toutes les dérives » (B. MATHIEU, « Une jurisprudence selon Ponce Pilate. Constitutionnalité de la loi sur l’interruption volontaire de grossesse et la contraception », D., 2001, p. 2533).


Le projet de loi relatif à la bioéthique ne fait qu’accroître la disponibilité de l’embryon pour la recherche. Son but, qui était d’ailleurs clairement assumé dans l’exposé des motifs (Projet de loi relatif à la bioéthique du 24 juillet 2019, Exposé des motifs, p. 3, spéc p. 7), est de supprimer les contraintes infondées qui pèsent sur la recherche « et de mettre en place un encadrement renouvelé adapté à l’état et aux besoins de la science. La bioéthique repose donc bien, comme d’aucuns l’avaient dit de bonne heure, sur une éthique évolutive que le droit se trouve sollicité régulièrement de mettre en forme pour répondre aux attentes du moment » (D. VIGNEAU, « L’embryon humain in vitro au prisme du projet de loi relatif à la bioéthique », Éditions Législatives, 4 novembre 2019).


Pris dans les demandes sociales et scientifiques, certains estiment que l’embryon n’a « aucune existence en soi, il n’est qu’un support de projets » (M.-A. HERMITTE, « De l’avortement aux procréations artificielles, la toute-puissance du projet parental », Natures Sciences Sociétés, 2007/3, vol.15, pp. 274-279, spéc. p. 278). Pour d’autres, l’embryon est devenu l’instrument d’une biopolitique (M. FOUCAULT, Il faut défendre la société. Cours au collège de France 1976, Seuil/Gallimard, coll. Hautes Études, 1997, pp. 213-226) où « d’un côté, l’individu prend les décisions sur la vie, de l’autre l’État devient gestionnaire du processus de la vie » (F. BELLIVIER, P. EGÉA, « Les chemins de la liberté. Petite leçon de bioéthique », D. 2004, p. 647).


L’enjeu reste à savoir s’il est encore possible de rétablir « un grand principe initial » (Ibid) ; peut-être, au moins, de tenter un recentrage de la protection sur l’embryon et le fœtus.


Un recentrage de la protection sur l’embryon et le fœtus

Chercher à créer un nouveau statut de l’enfant conçu, sans modifier les règles afin de le protéger, présente peu d’intérêt. Or, la protection pénale de l’embryon et du fœtus, pour eux-mêmes, demeure l’absente du projet de loi bioéthique. Si la protection pénale de l’embryon in vitro n’est déjà pas enviable — il n’est, quelle que soit la situation, jamais protégé pour lui-même —, celle de l’embryon conçu in utero est carrément déniée par la jurisprudence. C’est donc prioritairement sur le terrain de la protection pénale qu’il faudrait concentrer les efforts, afin de repenser une protection pénale, pour l’intérêt de l’enfant conçu en tant qu’« autrui » (A), avant de penser à un statut civil qui viserait à réaliser les objectifs de protection pour l’intérêt de l’autre vivant (B).

Une protection pénale pour l’intérêt d’« autrui »

À la suite d’accidents subis par des femmes enceintes, provoquant la perte de l’enfant conçu dans le ventre de la mère, la question s’est posée de savoir si le fait de causer la mort involontaire d’un fœtus pouvait être qualifié d’homicide involontaire sur « autrui » incriminé par l’article 221-6 du Code pénal.


En d’autres termes, peut-on tuer un enfant à naître ?


Depuis deux arrêts, qui font aujourd’hui office de référence pour la jurisprudence (Cass. crim., 25 juin 2002, n° 00-81.359 [10]  ; Cass. crim., 12 juin 2018, n° 17-86.661 [11]), les Hauts magistrats de la chambre criminelle « affirment, confirment et réaffirment leur “interprétation stricte de la loi pénale“» (J.-Y. CHEVALIER, « “Naître ou n’être pas “. La chambre criminelle et l’homicide du fœtus » in Droit et actualité. Études offertes à Jacques BÉGUIN, LexisNexis, 2005, pp.125-140, spéc. p. 125). Dans la première décision, en date du 30 juin 1999 (Cass. crim. 30 juin 1999, n°97-82.35), où un gynécologue a confondu deux patientes et causé la mort involontaire du fœtus de l’une d’elles, la chambre criminelle estime que les faits reprochés n’entrent pas dans les prévisions de l’article 221-6 du Code pénal.


Le deuxième arrêt, en date du 29 juin 2001 (Cass. ass. plèn., 29 juin 2001, n° 99-85.973 [12]), émane cette fois-ci de l’Assemblée plénière : un automobiliste qui conduit sous l’empire d’un état alcoolique heurte un véhicule dans lequel se trouve une femme enceinte, ce qui cause la mort de son fœtus.


L’impunité est affirmée, selon une formule de principe qui deviendra célèbre : « le principe de la légalité des délits et des peines, qui implique une interprétation stricte de la loi pénale, s’oppose à ce que l’incrimination prévue par l’article 221-6 du Code pénal, réprimant l’homicide involontaire d’autrui, soit étendue au cas de l’enfant à naître dont le régime juridique relève de textes particuliers sur l’embryon ou le fœtus ».


Selon la Cour de cassation, la qualification d’« autrui » ne peut s’appliquer qu’à un enfant né vivant et viable, c’est-à-dire doté de la personnalité juridique.


En revanche et selon cette logique, si une mère enceinte de huit mois lors de l’accident, accouche et que le nouveau-né décède une heure après, des suites des lésions subies lors de l’accident, il y a homicide involontaire, car l’enfant est né vivant et viable et a acquis la personnalité juridique avant de mourir (Cass. crim., 2 décembre 2003, n°03-82.344 [13]).


Le raisonnement de la Cour de cassation, qui relève d’ailleurs plus d’une affirmation que d’une démonstration, a légitimement suscité de vives critiques doctrinales.


L’article 221-6 du Code pénal réprime le fait de causer involontairement « la mort d’autrui », soit par antithèse l’atteinte à « la vie d’autrui », ce que confirme l’intitulé de la section II (du Code pénal) dans lequel se trouve l’article : « Des atteintes involontaires à la vie ».


Les biologistes expliquent que la vie commence dès la conception (J. HUREAU, expert près la Cour de cassation, cité par J. PRADEL, « La seconde mort de l’enfant conçu (à propos de l’arrêt Cass. ass. plén 2001) », D. 2001, p. 2907), la femme enceinte porte donc « en elle une autre vie » (J. SAINTE-ROSE, « Une dépénalisation jurisprudentielle : l’enfant à naître ne peut jamais être victime d’un homicide », Dr. famille, n° 10, octobre 2015, étude 13, n° 7).


Cette réalité est reconnue par l’article 1er de la loi Veil de 1975 et l’article 16 du Code civil qui consacre le principe de « respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ». Il résulte que la vie de l’être humain, avant la naissance fait l’objet d’un principe de respect et qu’elle est protégée par l’article 221-6 du Code pénal.

Par ailleurs, pour écarter l’application de l’article 221-6 du Code pénal, la Cour de cassation souligne que le régime juridique de l’enfant à naître relève de textes particuliers sur l’embryon ou le fœtus, tout en s’abstenant de les préciser. Nous avons vu plus haut qu’il est possible de distinguer au moins trois régimes relatifs à l’enfant à naître. Le premier est celui de l’IVG qui permet à la femme, sous conditions, de mettre fin à sa grossesse, le Code pénal réprimant l’interruption de grossesse sans le consentement de la femme enceinte. Le second est relatif aux atteintes à l’intégrité contre l’espèce humaine (l’eugénisme, la thérapie génique et la chimère). Enfin, le troisième vise les « interdits éthiques » à respecter dans le cadre de la recherche (la commercialisation, la conception d’un embryon à des fins industrielles ou commerciales, la création d’un embryon en vue de la recherche). Force est de constater que « dans tout ce fatras de textes, il n’y a rien sur la protection de l’embryon et du fœtus » (J. PRADEL, « La Chambre criminelle continue d’ignorer l’enfant à naître », D. 2002, p. 3099).


Ces démonstrations demeurent néanmoins vaines, face à l’affirmation de la Cour de cassation, selon laquelle, conformément au principe d’interprétation stricte des textes, il ne peut y avoir homicide de l’enfant à naître, dès lors qu’« autrui » est une personne juridique, que la personnalité juridique s’acquiert à la naissance vivant et viable, et que l’enfant mort avant de naître vivant et viable n’est pas « autrui ». « Autrement dit, naître ou n’être pas, voilà l’alternative subtile qu’imposent les hauts magistrats de la chambre criminelle » (J.-Y. CHEVALIER, « “Naître ou n’être pas“. La chambre criminelle et l’homicide du fœtus » in Droit et actualité. Études offertes à Jacques BÉGUIN, LexisNexis, 2005, pp. 125-140, spéc p. 135). Il faut pourtant souligner que le terme «autrui» ne reçoit aucune définition juridique. D’autres articles du Code pénal sanctionnant les atteintes à la vie y recourent pour désigner « abstraitement la victime de l’infraction » (J. SAINTE-ROSE, « Une dépénalisation jurisprudentielle : l’enfant à naître ne peut jamais être victime d’un homicide », Dr. famille, n° 10, octobre 2015, étude 13, n° 7). S’il est vrai que l’article 221-6 est placé dans un livre II intitulé « Des crimes et délits contre les personnes », ce raisonnement conduit à faire une confusion entre « personne juridique » et « personne humaine » car, « en droit pénal, c’est autour de la personne humaine, d’une personnalité de chair et de sang et non de droit, que tout paraît tourner » (G. BEAUSSONIE, « Les bornes de la personnalité juridique en droit pénal », Dr. famille, n° 9, septembre 2012, dossier 5). La personnalité juridique est une notion propre au droit civil, « il ne faut pas en faire une condition de protection pénale de l’humain » (J.-F SEUVIC, « Variations sur l’humain, comme valeurs pénalement protégées » in Éthique, droit et dignité de la personne. Mélanges Christian BOLZE, Economica, 1999, pp.339-385, spéc. p. 370).


C’est cependant faire abstraction de la règle selon laquelle il n’y a pas besoin d’être une personne juridique pour bénéficier d’une protection pénale. En effet, les animaux bénéficient de quatre infractions dans le livre V du Code pénal (Articles : R. 653-1 (atteintes involontaires à la vie ou à l’intégrité physique), R. 654-1 (mauvais traitements), R. 655-1 (atteintes volontaires à la vie ou à l’intégrité physique) et 521-1 du Code pénal (sévices graves et abandon) ; Article L. 415-3 du Code de l’environnement (destruction d’espèces sauvages protégées)), dont les atteintes volontaires et involontaires à leur vie. Et, pour arriver au paroxysme de l’incohérence, on peut signaler que dans un arrêt du 28 juin 2017 (Cass. crim., 28 juin 2017, n° 16-82.973), dans lequel une société et son gérant étaient poursuivis pour des faits de pollution d’eau par du chlore, la Cour de cassation a maintenu leur condamnation sur le fondement de la faute caractérisée prévue par l’article 121-3 alinéa 4 du Code pénal, ce qui laisse supposer en l’espèce que « les crustacés sont autrui » (J.-H. ROBERT, « Les crustacés sont autrui », Dr. pén., n° 11, novembre 2017, comm. 164). Dès lors que les animaux sont « autrui », comment la Cour de cassation peut-elle continuer à dire que l’enfant à naître ne l’est pas ? La Cour de cassation fait une sélection des êtres vivants qui peuvent être « autrui », ce qui revient à nier tant la vie que la personne de l’enfant à naître.


En définitive, la Haute juridiction ne s’est pas livré « à une interprétation stricte mais restrictive de l’article 221-6 du Code pénal […], c’est elle qui a exclu l’enfant à naître du champ d’application dudit article » (J. SAINTE-ROSE, « Une dépénalisation jurisprudentielle : l’enfant à naître ne peut jamais être victime d’un homicide », Dr. fam, n° 10, octobre 2015, étude 13, n° 20), et « ne l’aurait-elle pas dit que personne n’y aurait probablement pensé puisque personne ne l’avait fait jusque-là. La Cour de cassation a donc créé le problème pour imposer, à son propos, la solution qu’elle juge bonne » (M.-L. RASSAT, « Un fœtus ne peut toujours pas être la victime d’un homicide par imprudence », JCP G 2002, II, 10 155).

Est-ce la crainte, irraisonnée, d’une remise en cause de l’IVG qui est responsable de ce faux problème malheureux ? Il n’y a pourtant aucun rapport entre le régime de l’avortement et la protection pénale de l’enfant à naître. On ne saurait faire une comparaison avec la volonté de la mère de stopper sa grossesse, cela « n’a strictement rien à voir avec les nécessités d’une protection de l’enfant lui-même contre les agissements fautifs des tiers » (Y. MAYAUD, « Ultime complainte après l’arrêt de l’Assemblée plénière de la Cour de cassation du 29 juin 2001 », D. 2001, p. 2917).


Cette crainte est essentiellement alimentée par le renversement du principe et de l’exception. L’IVG n’est pas le principe, elle n’est pas le droit ; l’IVG est l’exception au principe de respect de l’être humain dès le commencement de sa vie. Le principe, c’est que le droit pénal interdit de tuer les personnes. Cependant, s’il réprime les atteintes à la vie, il prévoit des exceptions, en permettant la suppression des embryons et fœtus, conformément aux dispositifs prévus de l’IVG (M.-L RASSAT, « L’enfant à naître peut-il être victime d’un homicide involontaire ? L’Assemblée plénière de la Cour de cassation prend position », JCP G 2001, II, 1056). En restituant la place qui revient au principe et à l’exception — qui confirme le principe —, il n’existe aucune incompatibilité entre la protection pénale de l’enfant à naître et la pratique de l’IVG.


Dans ces conditions, quelques solutions ont pu être émises, afin de rétablir la protection de l’enfant conçu. Une première solution consiste à ne rien faire, partant du postulat que notre droit positif possède déjà tous les éléments permettant de protéger l’enfant à naître, au travers de l’article 221-6 du Code pénal et que la doctrine a suffisamment démontré l’incohérence de la jurisprudence. Si, en théorie, cette solution est exacte, en pratique, elle prive l’enfant conçu d’une protection effective et un revirement jurisprudentiel tend à relever du « rêve » (G. ROUJOU DE BOUBÉE, « Grandeur et décadence de l’interprétation stricte (très brèves observations à propos de l’homicide par imprudence du fœtus) » in Ruptures, mouvement et continuité du droit. Autour de Michelle GOBERT, Economica, 2004, pp. 195-203, spéc. p. 202). L’’intervention du législateur s’impose alors.


En conséquence, la deuxième solution peut être, soit d’ajouter à 'l’article 221-6 une phrase indiquant que le mot « autrui » s’entend de tout être humain de la conception à la mort, soit de créer une incrimination autonome, parallèle à celle de l’homicide involontaire et avec la même circonstance aggravante de la mise en danger délibérée, protégeant la vie de l’enfant à naître (J. PRADEL, « La seconde mort de l’enfant conçu (à propos de l’arrêt Cass. ass. plén 2001) », D. 2001, p.2907). Bien que cette solution ait le mérite de protéger concrètement l’enfant conçu des atteintes involontaires à sa vie, l’embryon et le fœtus in utero seraient toujours privés de protection des atteintes volontaires à leur vie et à leur intégrité physique.


Ainsi, une troisième solution pourrait être d’ajouter, après l’intitulé du titre deuxième '« Des atteintes à la personne humaine » du livre II du Code pénal « Des crimes et délits contre les personnes », un article 221 : « “La personne humaine susceptible d’être victime des crimes et délits incriminés sous ce titre, s’entend sauf précisions contraires, de tout être né et à naître“ » (M.-L. RASSAT, « Un fœtus ne peut toujours pas être la victime d’un homicide par imprudence », JCP G 2002, II, 10 155).


Saisissant l’occasion de réviser la protection pénale de l’enfant conçu in utero, une quatrième solution pourrait être de repenser complètement la protection pénale de l’enfant conçu. Plus généralement, c’est notre considération à l’autre, aux autres vivants, que le droit pénal pourrait changer.


Le but est de reconnaître et de protéger la valeur intrinsèque de l’autre vivant, l’intrinséité de l’autre.


En ce sens, on pourrait transformer le Livre V du Code pénal « Des autres crimes et délits ». Il ne serait plus le livre des « autres » infractions, mais le livre protecteur des autres, des autres vivants, le livre « Des crimes et délits contre les autres vivants ».


Celui-ci pourrait être divisé en titres : des infractions contre l’enfant conçu, des infractions contre les animaux (qu’il convient également de reconsidérer) et contre la nature (actuellement ignorée par le Code pénal).


Le titre dédié à l’enfant conçu pourrait être coupé en chapitres, un premier chapitre général sur la protection pénale de l’enfant conçu — le terme d’« enfant conçu » ou d’« enfant à naître » permet de le protéger pour ce qu’il est, indépendamment de sa situation —, réprimant les atteintes volontaires et involontaires à sa vie et à son intégrité.


Un chapitre second spécial pourrait être dédié à l’embryon in vitro, dans le cadre de projets scientifiques, dont on ne peut éviter certaines utilisations, ce qui n’empêche pas de renforcer considérablement sa protection contre toute pratique l’assimilant à un objet de laboratoire.


Parmi ces dernières incriminations, certaines déjà existantes pourraient être renforcées, d’autres pourraient être créées.


D’une part, l’interdiction de la création de l’embryon-chimère ; cette technique constitue une atteinte directe à l’être embryonnaire


D’autre part, l’interdiction de la congélation ; elle obligerait en pratique à la conception d’embryons strictement nécessaires à l’implantation dans le corps de la femme, à la fin progressive des « embryons surnuméraires », au profit du développement de la technique de la vitrification des ovocytes (J.-R. BINET, « L’embryon surnuméraire : l’impossible avenir d’une solution dépassée » in Droit et bioéthique. Mélanges en l’honneur de Jean MICHAUD, Les Études Hospitalières, coll. Mélanges, 2012, pp. 191-203, spéc. p. 202-203). Une telle œuvre conduirait à restaurer et appliquer le principe de l’article 16 du Code civil, le maître-mot qui devrait s’imposer à l’égard de tout le vivant serait : le « respect » (R. LIBCHABER, « La souffrance et les droits », D. 2014, p. 380).


Si une nouvelle protection pénale demeure prioritaire, reste à déterminer si elle suffit à protéger l’enfant conçu ou s’il faut nécessairement repenser sa protection civile.


Une protection civile pour l’intérêt de l’autre vivant

La difficulté majeure du classement de l’embryon dans une catégorie de la summa divisio des personnes et des choses, est que ce classement implique de devoir faire un choix entre des intérêts souvent opportunistes. Ainsi, certains proposent de considérer l’embryon comme une chose, car l’intérêt du droit des choses permet d’autoriser des arbitrages que ne permettrait pas la personnalité juridique (G. LOISEAU, « Pour un droit des choses », D. 2006, p. 3015). Cette solution est néanmoins critiquée, car l’embryon, même s’il était une chose sacrée, resterait une chose dont le régime s’appliquerait à un être humain (J.-J. TAISNE, « La protection de la vie humaine hors du droit des personnes ? », LPA, n° 243, 5 décembre 2002, p. 25).


D’autres sont alors plus mitigés et tendent vers une « quasi-personnalité » : « c’est donc pour une personnalisation limitée de l’embryon qu’il convient à notre avis de se prononcer » (J.-L. BAUDOUIN, C. LABRUSSE-RIOU, Produire l’homme, de quel droit ?, PUF, 1987, p. 206). Cette catégorie sui generis resterait donc à construire.


Des auteurs s’interrogent ainsi sur la pertinence d’ériger des sous-distinctions, selon les embryons : « on pourrait réfléchir à une distinction entre l’embryon in utero et l’embryon extra-utero dans la mesure où l’avenir de l’accès à la personnalité se présente différemment » (J. HAUSER, « Les bornes de la personnalité juridique en droit civil », Dr. fam., n° 9, septembre 2012, dossier 4, n° 30) et, partant, vers la technique de seuils « au-delà desquels une certaine “personnalité de l’embryon “ pourrait être retenue » (Ibid, n° 34).


Il a été proposé en ce sens de fixer un seuil relatif à la sensibilité : « le moment à partir duquel l’enfant devient apte à ressentir la souffrance, la douleur et l’angoisse » (J.-P. MARGUÉNAUD, « La personnalité juridique du fœtus humain » in Personnes et Familles. Hommages à Jacqueline POUSSON-PETIT, Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2016, pp.139-150, spéc. p. 140). Monsieur le Professeur Jean-Pierre MARGUÉNAUD s’inspire alors d’un autre domaine de recherche : l’expérimentation sur l’animal. En effet, une directive européenne, du 22 septembre 2010, relative à la protection des animaux utilisés à des fins scientifiques (Directive 2010/63/UE du 22 septembre 2010 relative à la protection des animaux utilisés à des fins scientifiques, pt. 9 du préambule), a étendu son champ d’application aux « formes fœtales des mammifères, car certaines données scientifiques montrent que ces formes, dans le dernier tiers de leur période de développement, présentent un risque accru d’éprouver de la douleur, de la souffrance et de l’angoisse qui peuvent affecter négativement leur développement ultérieur ». L’auteur transpose ce critère au fœtus humain, « dans la mesure où aucune connaissance scientifique ne semble établir qu’il en aille autrement pour le fœtus humain que pour le fœtus des autres mammifères » (J.-P. MARGUÉNAUD, « La personnalité juridique du fœtus humain », op cit., spéc p. 147), et estime que le fœtus humain peut acquérir la personnalité juridique à partir du dernier tiers de son développement normal. Il souligne qu’il n’y aurait de cette manière ni aucune remise en cause de l’IVG, qui ne peut se pratiquer que jusqu’à la fin de la douzième semaine de grossesse, ni obstacle à l’autorisation des recherches sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires.


Quant à l’avortement médical, l’auteur relève, en s’appuyant toujours sur la directive du 22 septembre 2010, que son champ d’application vise les formes fœtales des mammifères qu’à partir du dernier tiers de leur développement normal ; appliqué à l’humain, « seuls deviendraient titulaires de la personnalité juridique les fœtus aptes à éprouver de la souffrance, de la douleur ou de l’angoisse, qui […] ne présentent aucun signe de malformation » (Ibid, spéc. p. 149), la visite du sixième mois de grossesse serait alors déterminante, pour fixer l’attribution de la personnalité juridique du fœtus.


On peut néanmoins opposer à cette thèse que la personnalité juridique est octroyée à tout être humain, dès sa naissance, en tant qu’être humain ; ajouter le critère de la douleur c’est donc faire une discrimination d’attribution de la personnalité juridique entre les êtres humains avant et après la naissance. En outre, en fixant un seuil de « développement normal », c’est aussi faire un tri entre les êtres « sains », capables de souffrir, qui méritent notre considération (le fœtus normal), et les autres qui peuvent être livrés à toute sorte d’expérimentation (l’embryon et le fœtus anormaux). Ne devrait-on pas conserver la spécificité propre à chaque être vivant (peut-on réellement comparer la douleur fœtale animale et la douleur fœtale humaine ?), afin de les considérer pour ce qu’ils sont ?


Finalement, si on recherche un statut protecteur de l’enfant conçu, on réalise qu’on l’a déjà : l’article 16 du Code civil. Il s’agit d’une question d’effectivité qui pourrait être rétablie par une nouvelle protection pénale. Toutefois, la question du statut ne se pose pas uniquement pour l’enfant conçu. L’embryon, le fœtus, l’animal, l’arbre (C. STONE, Les arbres doivent-ils avoir le droit de plaider ?, Le passager clandestin, 2017), le fleuve (V. DAVID, « La nouvelle vague des droits de la nature. La personnalité juridique reconnue aux fleuves Whanganui, Gange et Yamuna », RJE, 2017/3, n° 42, pp. 409-424), des zones de nature (M.-A. HERMITTE, « Le concept de diversité biologique et la création d’un statut de la nature » in B. EDELMAN, M.-A. HERMITTE (dir.), L’homme, la nature et le droit, Christian Bourgeois, 1988, p. 238), la nature (M. SERRES, Le contrat naturel, Flammarion, coll. Champs, 1992 ; V. CABANES, Homa natura, Buchet Chastel, coll. Dans le vif, 2017) sont des entités « en quête d’identité » (N. REBOUL-MAUPIN, « Pour une rénovation de la summa divisio des personnes et des biens », LPA, 28 décembre 2016, p. 6).


Ces êtres « non identifiés » (Ibid) sont en « état de lévitation juridique » (J.-L SOURIOUX, « Lettre à un ami d’Orient » in Le droit privé français à la fin du XXe siècle. Études offertes à Pierre CATALA, Litec, 2001, p. 98), le vivant est mis à l’épreuve des classifications du droit (L. NEYRET, Atteintes au vivant et responsabilité civile, LGDJ, 2006). L’obsession des juristes de vouloir ranger toutes les choses de la vie de manière binaire conduit à ne plus penser les choses, à ne plus penser les êtres, les autres, pour ce qu’ils sont. Ne conviendrait-il pas mieux de saisir ces « forces lévitantes » du droit, afin de concrétiser cette situation, en créant une catégorie intermédiaire dans laquelle poser ces êtres ? On pourrait créer une troisième voie, une catégorie des « centres d’intérêts » (G. FARJAT, « Entre les personnes et les choses, les centres d’intérêts. Prolégomènes pour une recherche », RTD Civ 2002, p. 221), une catégorie des autres, des « autres êtres » (A.-B. CAIRE, « Les animaux ont-ils des droits ? L’animal, éternel atopos ? », Actes du colloque de Clermont-Ferrand du 29 novembre 2013 « Le droit des animaux », La Revue, n° 6, décembre 2014, p. 3), des « êtres vivants » (V. Rapport sur le régime juridique de l’animal remis au Garde des Sceaux le 11 mai 2005 par S.ANTOINE), du « vivant » (Monsieur Rémy LIBCHABER propose de repenser la summa divisio pour faire une distinction entre le vivant et l’inerte : R. LIBCHABER, « Perspectives sur la situation juridique de l’animal », RTD Civ. 2001, p. 239), ou encore « Des autres vivants ».


L’objectif de cette catégorie serait de reconnaître l’intérêt de ces autres vivants, leur valeur intrinsèque. Cette catégorie amènerait à instaurer des obligations positives pesant sur l’homme, en se référant à des principes directeurs, à des normes porteuses de sens et de valeurs suffisamment ouvertes pour permettre certains arbitrages d’intérêts par le mécanisme de l’exception. Cela suppose néanmoins de dépasser le paradigme de la « réciprocité juridique », pour celui de « l’asymétrie juridique », devant s’accompagner de la forme unilatérale des devoirs (M. DELMAS-MARTY, « Préface », in E. GAILLARD, Générations futures et droit privé. Vers un droit des générations futures, thèse, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, t. 527, 2011, pp. XIV-XV).


L’enfant conçu cristallise en lui des tensions d’intérêts, mais ce qui est en puissance dans l’embryon humain, c’est qu’il porte en lui toute la responsabilité de l’homme : c’est un individu en devenir, l’avenir de l’humanité et l’à venir de la considération du vivant.