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La Sacem face aux défis du numérique (fr)

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Compte rendu de la réunion du 26 janvier 2016 de la Commission ouverte de Droit de la Propriété intellectuelle du barreau de Paris par Vincent Téchené, Rédacteur en chef de Lexbase Hebdo — édition affaires



La Commission ouverte de Droit de la Propriété intellectuelle du barreau de Paris (COMPI) a tenu, le 26 jan-vier 2016, une réunion sous la responsabilité de Maître Fabienne Fajgenbaum, Avocate au barreau de Paris, ayant pour thème "La Sacem face aux défis du numérique", à laquelle sont intervenus David El Sayegh, Se-crétaire général de la Sacem, Louis Diringer, Directeur des sociétaires de la Sacem, et Wally Badarou, com-positeur. Les éditions juridiques Lexbase, présentes à cet événement, vous proposent un compte rendu des interventions de David El Sayegh et Louis Diringer.


Les grands enjeux et les défis juridiques de la Sacem (intervention de David El Sayegh, Secrétaire général de la Sacem)

Historiquement les sociétés de gestion collective fonctionnent par le biais de contrats de représentation réciproque. Ils fonctionnent sur une base territoriale : une société, qui a un territoire d'exercice, noue des liens contractuels avec une autre société qui lui confie la gestion de son répertoire pour son territoire d'exercice, et réciproquement. La dimension internationale d'une société comme la Sacem est très forte car la musique voyage bien et le maillage territorial tissé lui permet de gérer des répertoires internationaux. Ce qui n'est pas vrai pour d'autres sociétés de gestion collective, comme par exemple la SACD, qui a des contrats de représentation avec d'autres sociétés sœurs mais dont répertoire audiovisuel et cinématographique voyage moins que le répertoire musical. Il en est de même des sociétés de gestion de droits voisins de la musique, comme la SPPD et la SPPF, qui gèrent pour la plupart d'entre-elles des licences légales au caractère très territorial: ainsi, la gestion de la rémunération équitable versée par les radios et les lieux publics s'opère uniquement sur le territoire français. Au contraire, si la Sacem a eu pour habitude de gérer des exploitations mono-territoriales, dès la fin des années 1980, avec l'arrivée du satellite, elle a dû gérer des exploitations avec une emprunte géographique plus importante que le territoire national. Quand les premiers acteurs d'internet sont arrivés, il s'est avéré indispensable de trouver des moyens pour agir sur le terrain mondial.


Ainsi, en réponse aux caractéristiques d'internet, ont été signés les accords de Santiago, le 25 septembre 2000, qui reposent sur un avenant aux contrats de représentation réciproque par lequel les signataires donnaient la possibilité à une société de gestion collective de concéder une autorisation à caractère mondial, sous réserve que l'exploitant ait son lieu de résidence économique dans le pays de la société de gestion collective. Ces critères, qui permettaient de partager les compétences entre les différentes sociétés de gestion collective, n'ont pas reçu l'assentiment de la DG Concurrence de la Commission européenne qui y voyait une entrave à la liberté de prestation de services. Elle souhaitait, pour sa part, que soient appliqués les accords "simulcasting" et "webcasting" qu'avait conclu l'IFPI et qui permettaient de manière assez schématique à n'importe quel diffuseur sur internet de choisir parmi les sociétés de droits voisins pour obtenir une licence. Les sociétés d'auteurs étaient, pour leur part, totalement opposées à cette typologie d'accord car la situation du "simulcasting" et du "webcasting" des droits voisins et la gestion des droits d'auteur est fondamentalement différente pour deux raisons.


Tout d'abord, les sociétés de droits voisins sont, dans leur très grande majorité, dépendantes d'une maison mère dont le siège est à Londres, de telle sorte qu'il existe une certaine uniformisation des types de contrats et des ba¬rèmes élaborées par les différentes sociétés de gestion collective des droits voisins européens. Cette centralisation évite tout risque de nivellement par le bas. Par ailleurs, en matière de droit voisins, la gestion collective est très peu présente sur internet, le "simulcasting" et le "webcasting" ne représentant en général que 1 ou 2 % du chiffre d'affaires d'un producteur. L'essentiel du "on line" est donc géré hors structure collective, si bien que les enjeux économiques étaient très faibles.


Au contraire, en matière de droits d'auteur, la plupart des droits d'exploitation sur internet sont gérés de façon collective. Or, les sociétés ne s'entendant pas sur les barèmes, un véritable risque de nivellement par le bas et de forum shopping existent.


Les accords de Santiago ayant été considérés comme non-conformes au droit de la concurrence, ils n'ont pas été renouvelés fin 2004. S'en est donc suivie une recommandation de la Commission européenne, le 18 octobre 2005, qui a changé fondamentalement la donne. Face à l'opposition entre la DG Marché intérieur et la DG Concurrence, la Commission a opté pour une voix médiane en permettant au titulaire de droits de choisir "sa" société de gestion collective pour gérer une exploitation en ligne pluri-territoriale. Concrètement cela permettait à un ayant-droit, tout en restant à la Sacem, de confier ses droits en ligne pour une exploitation paneuropéenne à une autre société de gestion collective ou à une autre structure. Cette recommandation a été une opportunité pour une certaine catégorie de titulaires de droits qui ont pu procéder à une fragmentation de leur répertoire, qui a eu lieu dès 2006/2007.


Parallèlement, en 2006, la Commission a notifié aux sociétés de gestion collective des griefs contre les différents accords de représentation réciproque qu'elles avaient conclus. Après une condamnation prononcée par la Com¬mission, le 16 juillet 2008, les sociétés de gestion collective ont fait appel devant le TPIUE qui, aux termes de 23 arrêts, a partiellement annulé la décision de la Commission, en 2013 (cf., pour la Sacem, TPIUE, 12 avril 2013, aff. T-422/08 N° Lexbase : A1356KC9). Mais, entre la notification des griefs et l'arrêt rendu à leur avantage par le Tribunal, la fragmentation des répertoires était devenue une réalité, phénomène imposant aux sociétés de gestion collective de reconsidérer leurs relations non seulement avec certains ayants-droit mais aussi avec les diffuseurs.


Tous ces principes, ces dix ans de décisions, de conflits et de solutions ont été "codifiés", en quelque sorte, dans la Directive sur la gestion collective, adoptée en février 2014 (Directive 2014/26 du 26 février 2014 N° Lexbase : L8028IZD) et qui est censée entrer en vigueur en avril 2016, mais dont la transposition en France devrait interve¬nir avec un peu de retard, à la fin de l'année 2016, par le biais de la loi "Création et patrimoine", dont l'une des dispositions envisage une transposition par voie d'ordonnance (cf. projet de loi relatif à la liberté de la création, à l'architecture et au patrimoine). Cette Directive de 55 considérants et 45 articles traite d'une multitude de sujets, que ce soit de la transparence, de la gouvernance des sociétés de gestion collective, de leurs relations avec les utilisateurs, de leurs relations avec les sociétaires, des autorités de supervision des sociétés de gestion collective, etc.. Mais ce texte comporte également un titre III spécifiquement consacré aux sociétés de gestion collective gérant des droits d'auteurs pour les œuvres musicales, c'est-à-dire en France, la Sacem.


La Directive consacre la possibilité pour certains titulaires de droit de rester dans une société de gestion collective et de confier à une autre entité leurs droits on line pour une exploitation multi-territoriale. Cette disposition a contraint la Sacem à modifier ses statuts afin de prévoir deux catégories de droits sur internet : l'une on line uni-territoriale et l'autre on line multi-territoriale. La Sacem doit permettre cette fragmentation en laissant certains titulaires de droits la "quitter" pour la gestion de leurs droits sur internet mais aussi en accueillant d'autres titulaires de droit qui souhaiteraient qu'elle gère leurs droits sur internet. Par ailleurs, la Directive indique que ces sociétés, qui ont la capacité de faire du on line multi-territorial, doivent démontrer leur degré d'efficience qui est attesté par plusieurs critères de transparence, de réactivité, la capacité de gérer une documentation dynamique, etc.. Il faut donc être capable de gérer plus d'un répertoire pour plusieurs territoires. Aujourd'hui, la Sacem en tant que telle répond à ces critères; elle est un hub.


La Directive introduit une nouveauté par rapport à la recommandation, à savoir l'obligation de must carry. En effet, il existe un système à deux vitesses entre, d'une part, les sociétés capables de gérer des répertoires de manière pluri-territoriale et celles qui ne le sont pas. Ce système de fragmentation favorise le répertoire anglo-américain et marginalise certains répertoires locaux surtout sur de petits marchés. Dès lors la Directive impose aux sociétés à même d'être un hub de porter les petits répertoires.


En outre, l'article 32 de la Directive crée un système dérogatoire au principe de fragmentation pour les prolonge-ments de services radios et de télévision on line (services de catch up) qui pourront fonctionner comme auparavant et intégrer des services connexes et accessoires on line. Toute la difficulté est de déterminer ce que sont "des ser¬vices connexes et accessoires". Par exemple la possibilité de visionner en ligne un film pendant les 8 jours suivant sa diffusion télévisuelle semble répondre à cette définition, alors que le développement d'une véritable plateforme de VOD sur internet par une chaîne de télévision apparaît, au contraire, comme ne pouvant entrer dans le système dérogatoire de l'article 32 de la Directive.


Toute cette fragmentation a conduit la Sacem à mener une réflexion sur la manière dont elle pouvait gérer ces autorisations on line.


Deux initiatives en Europe sont des hub qui réunissent dans un pull de négociations plusieurs répertoires: - un premier hub constitué par les allemands, les anglais et les suédois dénommé "Ice" ; - un second hub, dénommé "Armonia", constitué à l'origine par les français (Sacem), les espagnols, les italiens auxquels se sont adjoints les belges, les hongrois, les suisses, les hollandais et bientôt les autrichiens. Le hub Armonia ne délivre pas de licence en tant que telle. Il permet d'effectuer une négociation groupée et d'évi-ter ainsi à l'exploitant de négocier avec chaque société de gestion collective des droits d'auteur. Chaque société d'auteurs est représentée au sein du pull de négociation, ce qui permet de faciliter les transactions et leur coût. L'ob¬jectif du hub est également de traiter des données: les bases de données qui permettent d'identifier les œuvres, la facturation, les revendications.
La Commission européenne a initié de nombreuses réformes du droit d'auteur. Il s'agissait d'une des priorités de Jean-Claude Juncker dans son discours de juin 2014. Il s'en est suivi une première communication, en mai 2015, sur le digital single market et une seconde communication, en décembre 2015, sur ce qu'il voulait faire du droit d'auteur vers un cadre "plus moderne et plus européen du droit d'auteur", avec deux volets: - la portabilité des offres on line qui sera traitée par un Règlement et qui concerne, en fait, plus les œuvres audio-visuelles que la musique, pour laquelle une Directive contraint déjà à la délivrance d'autorisation paneuropéenne;
- la révision de l'ensemble de l'acquis communautaire qui touchera, certes la Directive 2001/29, mais aussi la Directive "Satellites — Câble" et l'ensemble de l'acquis sur les exceptions qui viserait à moderniser le droit d'auteur. Plusieurs problématiques sont évoquées : une problématique de territorialité, une problématique d'adaptation des exceptions à l'environnement numérique, la question du respect des droits d'auteur, et enfin la problématique du transfert de valeur, c'est-à-dire comment traiter les faux hébergeurs. En effet, il existe de véritables problèmes sur l'articulation de la Directive "commerce électronique" (Directive 2000/31 du 8 juin 2000 N° Lexbase : L8018AUI) et de la Directive "droit d'auteur droits voisins dans la société de l'information" (Directive 2001/29 du 22 mai 2001 N° Lexbase : L8089AU7) qui, lorsqu'elles ont été élaborées, devaient cœxister pacifiquement et qui se sont révélées inconciliables en raison de deux injonctions contradictoires: la Directive "droit d'auteur droits voisins" consacre des droits sur internet alors que la Directive "commerce électronique" organise un système d'hypo-responsabilité vis-à-vis d'intermédiaire techniques, qui jouent un rôle essentiel dans la diffusion des contenus. Il est donc nécessaire de trouver un point d'équilibre face à une jurisprudence de la CJUE qui a une vision très large de ce qu'est un hébergeur. Cette problématique est double: elle a trait aux contours du régime de l'hébergeur et l'incertitude qui tourne autour de la notion de droit de communication au public qui est très complexe à appréhender puisque la jurisprudence de la CJUE en la matière semble totalement illisible. Cette notion cardinale du droit d'auteur est malmenée par la CJUE.


Ce problème ne doit pas être traité dans la Directive "Commerce électronique", d'une part, parce qu'il s'agit d'une Directive transversale et le régime d'hypo-responsabilité organisé pour les intermédiaires ne concerne pas unique¬ment le droit d'auteur et, d'autre part, parce que la "réouverture" de ce texte n'est pas à l'agenda de la Commission européenne. Par ailleurs, la réouverture de la Directive 2001/29 pourrait constituer une formidable opportunité pour régler cette problématique du transfert de valeur en clarifiant, d'une part, la notion de droit de communication au public et, d'autre part, en articulant mieux les rapports entre cette Directive et la Directive "Commerce électronique" qui sont aujourd'hui visés de manière assez succincte dans le considérant 16 de la Directive 2001/29, puisqu'il est posé un principe de renvoi pur et simple à la Directive "Commerce électronique" sur les questions de responsabilité.


La manière et la méthode pour y parvenir peuvent faire l'objet de beaucoup de débats. Il faut surtout redéfinir la notion de droit de communication au public et extirper les faux hébergeurs du statut de l'article de la Directive en utilisant les fonctions qui les distinguent des vrais hébergeurs. En effet, là où ces derniers se contentent de stocker des contenus pour le compte d'autrui, ces nouveaux hébergeurs mettent également à disposition ces contenus.

Les outils techniques développés par la Sacem pour répondre aux défis du numérique (intervention de Louis Diringer, Directeur des sociétaires de la Sacem)

L'un des défis de la gestion des droits d'auteurs à l'ère du numérique tient au fait que, généralement, et comme c'est le cas pour la Sacem, une société de gestion collective est amenée à gérer énormément de données. La Sacem compte environ 150 000 membres et accueillent environ 4 300 nouveaux sociétaires tous les ans. Il convient d'assurer à chacun la même qualité de service. Il faut en premier lieu assurer la gestion de leurs œuvres et donc enregistrer les données dont la Sacem a besoin, c'est-à-dire identifier les auteurs, les compositeurs et les éditeurs et comment ils se partagent les droits lorsque l'œuvre est exploitée. La base de données de la Sacem des œuvres actives pour la France et pour la gestion du on line est de l'ordre de 18/19 millions d'œuvres. Mais, par le biais d'outils interconnectés qui permettent d'accéder au réseau de bases de données mondiales créé entre les sociétés de gestion collective, ce chiffre monte à 90 millions d'œuvres que la Sacem doit être potentiellement en mesure de gérer rapidement. Cette base de données permet à la Sacem, tout d'abord, de délivrer des autorisations dans tous les domaines de l'activité où le droit d'auteur est mis en avant (télévisions, radios, disques, concerts, retransmission par câble, diffusion on line). La Sacem a ainsi collecté près de 830 millions d'euros de droits d'auteurs à l'intérieur desquels la collecte des droits sur internet représente environ 50 millions d'euros.


La Sacem collecte également d'autres droits dans le cadre de mandats, tels que la copie privée ou les droits voisins. Au global la Sacem collecte un peu plus d'1,2 milliard d'euros de droits.


Une fois ces droits collectés, et c'est là toute l'importance des accords de réciprocité, des mandats et d'une do-cumentation efficace, il faut les répartir. Cela exige d'avoir des droits en terme économique mais également des relevés de diffusion, c'est-à-dire la trace de l'exploitation de l'œuvre. Et, la Sacem s'enorgueillit d'avoir, depuis son origine en 1851, une répartition qui se tient le plus près de la réalité de l'exploitation des œuvres. Ainsi, environ 80 % des 830 millions collectés sont répartis en fonction des relevés que fournissent les diffuseurs.


En 2014, la Sacem a distribué des droits au bénéfice de 276 000 auteurs, compositeurs et éditeurs, pour un peu de 2 millions d'œuvres différentes qui ont été exploitées soit en France sur les "médias traditionnels", soit sur internet. Ainsi, pour les 50 millions de droits collectés sur internet en 2015, la Sacem a reçu 286 milliards de données d'actes de consommation, ce qui après leur ragrément a imposé de traiter 800 millions de lignes.


La base de données doit donc être excessivement réactive et dynamique. La base de données d'une société de gestion collective est sa plus grande richesse. Dans le cadre de la gestion sur internet, elle va permettre à la société de gestion collective d'identifier et de revendiquer ce que la société est habilitée à collecter. Aujourd'hui de nombreuses œuvres font appel à beaucoup de sample, de sorte que certaines œuvres peuvent dépasser une centaine d'ayants-droit. La Sacem ne peut donc représenter que les ayants-droit dont elle gère les droits et ne réclamera alors que la partie correspondante dont elle devra justifier. Les représentants des autres ayants-droit feront de même, sans que le total des demandes ne puisse bien entendu dépasser 100 %. A cela s'ajoute une complexité supplémentaire : la société de gestion collective doit avoir cette vision de l'œuvre pour l'ensemble des droits pour lesquels elle a délivré une autorisation pour les droits qu'elle représente, sachant que sur ces territoires où l'œuvre est exploitée, les règles peuvent différer. Il en est notamment ainsi du partage entre le droit d'exécution et le droit de reproduction selon que l'on a à faire à du téléchargement ou à du streaming. La base de données doit donc être capable de calculer rapidement le montant des droits pouvant être réclamés sur un territoire donné pour un type d'exploitation donné et en fonction de la nature des droits qui ont été apportés à la société de gestion collective et des règles applicables dans ce territoire. Assurément, la mise en œuvre de cette équation s'est avérée extrêmement complexe.


Dans le domaine on line, il faut, en même temps que l'autorisation de l'œuvre, prouver la détention des droits et les facturer. Par ailleurs, une difficulté particulière tient au big data, qui impose à la Sacem la gestion de très gros volumes.


A ce défit technique, s'ajoute celui qui découle directement de la Directive sur la gestion collective qui impose aux sociétés d'être transparentes sur leurs opérations, c'est-à-dire d'être capables d'informer leurs mandants sur la manière dont elles les traitent. La Sacem a donc développé un outil en ligne pour ses sociétaires qui les renseigne sur les données de diffusions de leurs œuvres avec un degré de précision le plus performant au monde. Ces informations sont collectées sur une base déclarative et afin de pouvoir traiter les éventuelles contestations des ayants-droit qui argueraient n'avoir pas reçu une rémunération correspondante à une diffusion, la Sacem fait enregistrer par un prestataire externe l'ensemble des programmes de télévision et de radios (essentiel de la diffusion de musique) qu'elle conserve pendant 10 ans, afin de vérifier, de la sorte, les allégations des contestataires.


Par ailleurs, elle a mis en place un outil informatique qui permet à ses membres de déclarer leurs œuvres à n'importe quel moment en leur apportant le même niveau de sécurité juridique que celui offert auparavant, notamment en ce qui concerne l'authentification de la signature électronique et la conservation des œuvres. Pour que l'archivage soit probant sur un plan juridique, il faut qu'il soit effectué par un tiers de confiance dans un coffre-fort numérique. Ce service a été lancé, il y a un an et demi et, aujourd'hui, 60 % des œuvres sont déclarées en ligne, pour environ 180 000 dépôts par an. A coté, d'autres services ont été développés, comme la possibilité pour les ayants-droit qui souhaitent, pour des usages non-commerciaux, mettre leurs œuvres en licence creative commons, avec toutes les précautions d'usage en les informant que ce choix est irrévocable. De même, une application téléchargeable permet d'avoir accès à l'ensemble du répertoire de la Sacem avec l'identification de l'auteur, du compositeur et de l'éditeur, sans précision sur leurs quotes-parts respectives, puisque cette information demeure confidentielle.