Loi santé au travail: un renversement de perspective en faveur de la prévention primaire (fr)

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Cet article est issu du 5e numéro [1] de la Revue de l'Association Nationale des Avocats et élèves-avocats Docteurs en Droit.
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Me. Ahlem BEN ABDERRAZAK, Avocate à la Cour, Docteur en droit, Membre de l'ANAD

Comme en matière de prévention routière, la prévention en matière de santé au travail est l’affaire de tous. La loi du 2 août 2021 pour renforcer la prévention de la santé au travail , ambitionne de placer la prévention au cœur de la politique de santé au travail. Elle transpose l’accord national interprofessionnel (ANI) du 10 décembre 2020 pour réformer la santé au travail.

L’objectif est d’anticiper les risques professionnels et de garantir la bonne santé des salariés en prenant aussi pleinement en compte la qualité de vie au travail.

Il s’agit d’une co-construction entre les partenaires sociaux, les parlementaires et le Gouvernement, pour pouvoir aboutir à une démarche consensuelle et ambitieuse.

C’est la première fois qu’un ANI est transposé par un texte présenté par des parlementaires. Historiquement, la prévention est un sujet ancien mais qui a suscité de l’intérêt depuis le début des années 2000 avec la loi sur la santé au travail de 2001 mais aussi avec les arrêts dits « amiante » de la Cour de cassation de février 2002. S’y est ajoutée en 2010 la première loi traitant explicitement de la pénibilité au travail, une loi qui se voulait davantage incitative et comporte un important volet sur la prévention.

Ensuite, vient la loi du 20 janvier 2014 pour mettre en place un dispositif appelé « Compte Personnel de Prévention de la Pénibilité (C3P) » dont l’ambition première, comme l’indique son intitulé, était de promouvoir la prévention et la réduction des situations où des salariés sont exposés à des conditions de travail ayant des effets délétères sur leur santé .

Certes, la finalité de ce dispositif reposait sur la réduction des situations de travail pénible et l’amélioration de la qualité de vie au travail .

Néanmoins, le dispositif a été largement critiqué. En effet, le C3P s’est montré non seulement en contradiction avec la notion de prévention mais a suscité de nombreuses oppositions, principalement des organisations patronales.

Ces dernières l’ont qualifié d’« usine à gaz kafkaïenne » ou de « bombe à retardement économique » , et ont dénoncé le surcoût général et les difficultés techniques liés à sa mise en place , ce qui a exigé l’intervention des pouvoirs publics dans un objectif de simplification. C’est ainsi que l’ordonnance n° 2017-1389 du 23 septembre 2017 relative à la prévention et à la prise en compte des effets de l’exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention , a supprimé le C3P pour laisser la place au C2P : le « Compte Professionnel de Prévention » .

Force est de constater que la réforme du C2P a accentué les limites du C3P dont la finalité était de renforcer la culture de prévention de l’entreprise. Pour autant, en pratique, ce compte était davantage tourné vers la compensation des effets de l’exposition à un ou des facteurs de pénibilité (Héas 2014) .

Le C2P entérine et accentue cette prévalence de la réparation au détriment de la prévention. La loi du 2 août 2021 s’inscrit dans le prolongement des textes antérieurs en matière de santé et sécurité au travail et présente l’exemple récent d’une volonté affichée des pouvoirs publics de renforcer la prévention .

Ses dispositions entreront en vigueur le 31 mars 2022 avec quelques exceptions . Cela étant, les évolutions normatives sont régulières en matière de santé au travail et cela se vérifie comme exposé précédemment. Visant explicitement à réformer le système de santé au travail, la nouvelle loi vise à renforcer la prévention au sein des entreprises, dessine et reconfigure les services de santé au travail, rebaptisés services de santé et de prévention au travail et décloisonne santé publique et santé au travail. Quelles sont les orientations principales du texte d'août 2021 en matière de prévention ? L'objectif cumulé de renouveler l’offre en matière de santé au travail et de renforcer la prévention au travail peut-il être véritablement atteint ?

Vers une refondation du système de prévention pour une meilleure effectivité

Les nouveaux apports normatifs en matière de prévention

Selon le rapport LECOCQ , un système moderne de prévention des risques professionnels doit être renforcé et mis en place non seulement pour couvrir l’ensemble des besoins identifiés en proposant des évolutions fortes, mais aussi pour contrebalancer cette logique de compensation qui prévalait jusqu’alors avec un système très tourné vers la réparation .

L’objectif également est d’atteindre les ambitions du Plan Santé au Travail 3 (PST3), tournées vers la promotion de la santé visant à terme, une politique de performance globale articulant bien-être au travail et efficacité économique.

Enfin, assurer aux employeurs, qui ont une responsabilité forte vis-à-vis de leurs salariés, un meilleur service et une plus grande visibilité opérationnelle de l’action des acteurs de la santé au travail, ainsi qu’une simplification du fonctionnement à la faveur d’un rassemblement au sein d’une entité unique de prévention paraît nécessaire.

Autrement dit, faire en sorte que le système d’acteurs (surtout les services de prévention et de santé au travail) et les outils soient opérationnels et aident de façon pragmatique les employeurs dans leur mission de protéger la santé des salariés.

La loi du 2 août 2021 comprend quatre volets : le renforcement et décloisonnement de la santé au travail, la prévention et l’accompagnement des entreprises, l’accompagnement des salariés vulnérables et la lutte contre la désinsertion professionnelle et la réorganisation de la gouvernance du système de santé au travail.

Concrètement, sa finalité repose principalement sur une refonte de l'ensemble du système de prévention et une réorganisation des services de santé au travail afin de favoriser la mise en œuvre d'une politique plus efficace et plus lisible de prévention des risques professionnels touchant l'ensemble des entreprises en particulier les plus petites d'entre elles.

En dehors de la partie gouvernance et sans entrer dans le détail de toutes ses dispositions, la loi du 2 août s’articule autour des nouveautés suivantes : renforcer l’évaluation des risques, notamment par la contribution des représentants du personnel au comité social et économique (CSE) à l’évaluation des risques en matière de santé et de sécurité au travail via le document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP) ; évaluation de l’organisation du travail comme risque professionnel ; renforcement de la formation des représentants du personnel sur les questions de santé au travail ; harmonisation des prestations des services de prévention et de santé au travail interentreprises (SPSTI) ; renforcement du suivi médical, en particulier des plus vulnérables.

Prévention : de quoi parle-t-on ?

Selon le dictionnaire historique de la langue française, prévention, préventif (venant du bas latin praeventio, dérivé du latin classique praeventum, supin de praevenire) exprime, dès le XVI siècle, une « action de devancer », une « mesure de précaution », c’est « ce qui tend à empêcher une chose fâcheuse de se produire ».

Traditionnellement, la médecine distingue trois niveaux de prévention. C'est au travers de la définition de la santé que l’Organisation Mondiale de la Santé (OMS) livra dès 1948 une nouvelle conception de la prévention. En effet, pour l’OMS, la santé doit se définir non seulement comme « l’absence de maladie ou d’infirmité, mais aussi comme un état de complet bien-être physique, mental, social ».

En outre, considérant plus précisément que « la prévention est l’ensemble des mesures visant à éviter ou réduire le nombre et la gravité des maladies, des accidents et des handicaps », l’OMS distingue 3 types de prévention : primaire, visant à intervenir sur les facteurs de risques, « sur les causes pathogènes » avant la manifestation de leurs effets ; secondaire, qui fait obstacle à la maladie par un diagnostic précoce et tertiaire, visant à éviter les issues invalidantes et le décès.

La distinction selon les niveaux de prévention permet de comprendre le champ d’application de chaque norme légale ou discipline et d’enlever toute ambiguïté entre la prévention primaire (prévention des risques), secondaire (prévention des dommages) et enfin tertiaire (lorsque le dommage s’est déjà produit).

Une démarche de prévention réelle suppose de devancer le risque auquel est exposé le travailleur dans le cadre de son activité professionnelle et contre lequel un employeur est le mieux à même de prendre des mesures de prévention adaptées, bien que sa réalisation s’avère incertaine.

Dans cette perspective, l’ANI du 10 décembre 2020 prévoit, au titre des missions de prévention primaire : la mise à jour régulière de la fiche d’entreprise, la réalisation d’études et d’actions en prévention primaire, les conseils aux entreprises, notamment pour la rédaction du document unique d’évaluation des risques professionnels (DUERP) et du plan d’action en résultant.

Un nouvel article L. 4121-3-1 introduit par la loi du 2 août 2021 définit légalement le contenu du DUERP et ses modalités de mises à jour, de conservation et de mise à disposition.

En application de l’article L. 4121-3 du Code du travail, il incombe à chaque employeur de transcrire et de mettre à jour dans son DUERP les résultats de l’évaluation des risques professionnels auxquels sont exposés les travailleurs et assure la traçabilité collective de ces expositions en intégrant également les risques psychosociaux (RPS).

Cela étant, pour l’ensemble des risques, il est demandé d’identifier dans le DUERP les ressources de l’entreprise en matière de prévention pour démontrer l’existence d’un plan d’action associé à l’évaluation.

Le DUERP doit être conservé et mis à disposition pendant au moins 40 ans pour garantir la traçabilité.

Rappel de la prévention essentielle au titre de l’obligation de sécurité de résultat

Toute entreprise doit prévenir la pénibilité et les risques professionnels quelle que soit sa taille, son statut juridique et ses activités. Cette obligation relève des principes généraux de prévention édictés par le Code du travail à l’article L. 4121-1, qui dispose que « l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail, des actions de formation et la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés ».

Aux termes de l’article L. 4121-1 du Code du travail, l’obligation générale de sécurité qui incombe à l’employeur doit le conduire à prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger la santé des travailleurs et tenir compte du changement des circonstances dans l’objectif d’améliorer les situations existantes.

Il doit ainsi respecter les principes généraux de prévention qui doivent l’aider et guider dans sa démarche globale de prévention : éviter les risques, évaluer les risques qui ne peuvent être évités, les combattre à la source, adapter le travail à l’Homme, tenir compte de l’état de l’évolution de la technique, remplacer ce qui est dangereux par ce qui ne l’est pas ou l’est moins, planifier la prévention en y intégrant dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, prendre des mesures de prévention collective prioritairement aux mesures individuelles et donner les instructions appropriées aux travailleurs concernés.

En application de l’article précité, l’employeur était considéré par les juges comme responsable dès lors qu’il n’avait pu éviter l’exposition au risque, qu’il ait pris ou non des dispositions, qu’il l’ait consigné dans son document unique d’évaluation des risques en annonçant les mesures à mettre en œuvre pour le limiter.

Or, depuis l’arrêt Air France du 25 novembre 2015 , qui a d’ailleurs conduit à s’interroger sur une formulation nouvelle de l’obligation de sécurité de résultat de l’employeur , la chambre sociale de la Cour de cassation considère que : « attendu que ne méconnaît pas l’obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale du travailleur, l’employeur qui justifie avoir pris les mesures prévues par les articles R. 4121-1 et R. 4121-2 du Code du travail ».

Certains parlent d’une obligation de moyen renforcée dans la mesure où l’employeur doit non seulement démontrer qu’il a pris toutes les mesures nécessaires mais d’apporter la preuve de l’effectivité des mesures imposées par l’article L.4121-2 dont il supporte seul la charge et le risque.

Cet arrêt peut être lu dans le prolongement direct de l’arrêt Snecma du 5 mars 2008  : l’obligation de sécurité de résultat « impose à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs ».

Cette obligation trouve sa source initialement dans le contrat de travail, mais découle aussi de la loi , ainsi que des arrêts de la chambre sociale depuis 2005 .

Par ailleurs, dans un arrêt du 1er juin 2016 , la Cour de cassation admet que « … l’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures de prévention prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail et qui, informé de l’existence de faits susceptibles de constituer un harcèlement moral a pris les mesures immédiates propres à le faire cesser », n’a pas manqué à son obligation légale de sécurité.

Enfin, le 13 avril 2016, la Cour de cassation abandonne la responsabilité financière de principe de l’employeur en cas de manquement à ses obligations : le salarié doit démontrer l’existence d’un préjudice à l’appui de sa demande de dommages-intérêts.

Vers un dialogue social au cœur de la politique de santé au travail

Implication accrue des partenaires sociaux dans l’approche « Prévention »

Plusieurs dispositions de la loi du 2 août 2021 mettent l’accent sur l’importance d’associer les partenaires sociaux dans la démarche de prévention.

Dans les entreprises, l’employeur est invité à revoir son approche de la prévention, pour mettre en œuvre en priorité le traitement des « signaux faibles » d’apparition de risques professionnels, par une démarche de prévention primaire, rendue particulièrement nécessaire dans le contexte actuel de pandémie.

Il lui est d’ailleurs recommandé d’y associer les partenaires sociaux pour l’aider dans la définition et l’exécution de cette politique de prévention de terrain. Ainsi, chaque entreprise doit prendre les mesures nécessaires en identifiant et évaluant les risques en lien avec le CSE.

Outre son concours à l’analyse des risques professionnels, le CSE, dans les entreprises d’au moins 50 salariés, doit, désormais, être consulté sur le DUERP.

Les résultats de l’évaluation des risques doivent déboucher sur un programme annuel de prévention des risques professionnels et d’amélioration des conditions de travail à présenter au CSE dans le cadre de sa consultation sur la politique sociale de l’entreprise.

Pour les entreprises de moins de 50 salariés, les résultats de l’évaluation des risques doivent déboucher sur la définition d’actions de prévention des risques et de protection des salariés. Une liste de ces actions doit être consignée dans le DUERP et ainsi que les mises à jour correspondantes.

Cette liste doit dorénavant être présentée au CSE.

Bien que le CSE soit impliqué dans l’évaluation des risques, l’employeur ne peut s’affranchir de cette obligation. Il reste tenu de procéder à cette évaluation des risques et de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs.

Il convient de rappeler que suite aux ordonnances Macron du 22 septembre 2017 , la disparition du comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) au profit du comité social et économique (CSE) ne disposant pas des mêmes compétences, a posé certaines difficultés relatives notamment à l’absence d’expertise sur la question de l’élaboration des risques professionnels dont disposaient les membres du CHSCT en tant qu’acteurs de prévention.

Aussi, la perte de spécialisation des élus et l’éloignement des membres du CSE avec la réalité des conditions de travail de chaque site dans une instance commune suscite aussi des craintes.

La loi du 2 août 2021 semble prendre en compte ces difficultés, c’est pourquoi, elle modifie l’article L. 2315-18 du Code du travail et précise, que désormais, la formation prévue pour les membres des institutions représentatives du personnel « est d’une durée minimale de cinq jours lors du premier mandat des membres de la délégation du personnel ».

En revanche, on peut observer dans certaines entreprises, la mise en place des représentants de proximité ayant pour mission de traiter les questions liées aux conditions de travail et de remonter les problématiques terrain.

Ces nouveaux membres ne disposent pas suffisamment de la formation et de l’expérience nécessaires pour appréhender des sujets difficiles demandant des compétences pointues (Risques psychosociaux, harcèlement, inaptitude, …).

A cela s’ajoute une dilution constatée de la question de la prévention des risques dans les discussions sur des sujets organisationnels ou d’ordre financier urgents par exemple.

La QVTC : Nouveau vecteur de la prévention primaire

Le dialogue social constitue « un levier de la santé au travail » . Le rôle par les branches en matière de prévention, avec l’homologation depuis 2016 de 20 référentiels professionnels de branche sur la pénibilité , ou même la conclusion, pendant la crise sanitaire, de deux accords nationaux interprofessionnels l’un sur le télétravail et l’autre sur la santé au travail . Les conditions de travail représentent l’une des thématiques de négociation insuffisamment discutée par les partenaires sociaux et ce, malgré l’existence, dans le domaine de la santé au travail, d’un cadre de normatif européen et national important. Certains risques liés notamment à l’organisation du travail, comme les troubles musculo–squelettiques(TMS) et les risques psychosociaux (RPS), accentués par la crise sanitaire actuelle , demeurent peu réglementés et ouvrent un champ important à la négociation.

Les accords sur la qualité de vie au travail illustrent comment le dialogue social en matière de conditions de travail peut articuler la qualité du travail et la performance de l’entreprise .

C’est pourquoi, l’ANI du 9 décembre 2020 proposait que « l’approche traditionnelle de la qualité de vie au travail soit revue pour intégrer la qualité de vie et des conditions de travail ». La loi du 2 août 2021 intègre cette modification dans les dispositions du Code du travail relatives à la négociation périodique obligatoire d’entreprise, en renvoyant désormais à la notion de « qualité de vie et des conditions de travail » (QVCT).

Ainsi, les partenaires sociaux devront aborder tous les 4 ans, dans le cadre des négociations périodiques obligatoires, la question de la QVCT et l’accord « d’adaptation » conclu à l’issue de ces négociations devra aborder le thème (C. trav., art. L 2242- 11). Ces dispositions sont d’ordre public.

À défaut d’accord sur le sujet, ou en cas de non-respect de ses stipulations, l’employeur devra engager, chaque année, une négociation sur l’égalité professionnelle femmes/hommes et la qualité de vie et des conditions de travail. Par ailleurs, l’article L. 2242-19-1 nouveau du Code du travail précise que « La négociation prévue à l’article L. 2242-17 peut également porter sur la qualité des conditions de travail, notamment sur la santé au travail et la prévention des risques professionnels.

Elle peut s’appuyer sur les acteurs régionaux et locaux de la prévention des risques professionnels ». Certes, l’esprit de l’ANI et de ses propositions concrètes marque une ambition d’investir le champ d’une négociation stratégique sur la santé au travail dans l’entreprise notamment sur la qualité de vie au travail et la qualité des conditions de travail qui participent à la prévention primaire. Néanmoins, à la lecture de l’article précédent (L. 2242-19-1 c. trav.), il semble que le législateur reste hésitant et manque d’ambition en invitant seulement à négocier sur la qualité des conditions de travail.

Une renégociation d’un accord interprofessionnel sur ce thème s’avère donc nécessaire. Mieux vaut donc évaluer et prévenir les risques professionnels ! La prise en charge des aléas de santé dus au travail est entrée dans la loi en consacrant le régime de la réparation financière. La loi du 2 août 2021 marque une avancée en sacralisant désormais la prévention sur la réparation.

De ce fait, la France se met enfin au standard des pays européens les plus en pointe sur ce sujet, pour s’inscrire ainsi, dans la démarche souhaitée de construire une “Union européenne de la santé .