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Protocole sanitaire télétravail et remboursement des tests. Le protocole sanitaire du 30 décembre 2021 prévoit l'obligation pour les salariés dont l'emploi le permet de 3 jours de télétravail par semaine au moins.

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Franc Muller, avocat au barreau de Paris [1]
Janvier 2022


La nouvelle année débute sur un air de déjà-vu.


La crise sanitaire, qui dure depuis deux ans et n’en finit pas, met les nerfs de tous à rude épreuve et le caractère très contagieux du dernier variant découvert a contraint le Ministère du travail à modifier une fois encore le protocole sanitaire applicable aux entreprises, et par voie de conséquence aux salariés.


Télétravail obligatoire sous peine de sanction

Dans sa dernière mouture datant du 30 décembre 2021, et applicable au 3 janvier 2022, « le protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés [2] en entreprise face à la pandémie de covid-19 » prévoit notamment, au titre des mesures d’hygiène et de distanciation physique, l’obligation pour les employeurs (la rédaction du texte présente un caractère impératif) de fixer les trois prochaines semaines un nombre minimal de trois jours de télétravail [3] par semaine, pour les postes qui le permettent.


Il ajoute que lorsque l’organisation du travail et la situation des salariés le permettent, ce nombre peut être porté à quatre jours par semaine.


Il est en outre précisé que « les employeurs fixent les règles applicables dans le cadre du dialogue social de proximité, en veillant au maintien des liens au sein du collectif de travail et à la prévention des risques liés à l’isolement des salariés en télétravail ».


Cette dernière précision n’est pas anodine, car selon une enquête récente citée par le journal le Monde, un tiers des salariés concernés par le télétravail disent mal le vivre au quotidien, évoquant en effet un sentiment d’isolement, d’angoisse et ressentant davantage de stress que d’ordinaire.


Pour assurer la mise en œuvre de cette mesure, la Ministre du travail prétend vouloir assortir l’obligation au télétravail d’une sanction pour les entreprises qui ne la respecterait pas, en leur infligeant une amende de 1 000 € par salarié concerné, dans la limite de 50 000 € par entreprise.


En l’état du droit, on voit cependant difficilement de quelle manière cette contrainte trouverait à s’appliquer, faute de fondement ; aucune loi ne prévoyant actuellement une telle disposition et le pouvoir règlement n’ayant manifestement pas compétence pour l’édicter.


Quelle valeur juridique pour le protocole sanitaire ?

La question de la force obligatoire, ou de simple recommandation, du protocole sanitaire n’a pas manqué de se poser.

Le Conseil d’État s’est prononcé à ce sujet en 2020, après avoir été saisi d’une demande de suspension du protocole sanitaire du 31 août 2020 qui posait, entre autres, le principe du port systématique du masque en entreprise.


La haute juridiction administrative a considéré que le protocole constituait un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l’obligation de sécurité de l’employeur dans le cadre de l’épidémie de covid-19 en rappelant les obligations qui existent en vertu du code du travail, et qu’il avait vocation à s’adresser à l’ensemble des employeurs (Conseil d’État, Juge des référés, 19 oct. 2020 n° 444809 [4]).


En d’autres termes, il s’agit donc de recommandations relatives à une obligation, l’obligation de sécurité [5], qui s’impose impérativement à l’employeur comme au salarié…


Dans quelle mesure les tests virologiques effectués par un salarié peuvent-ils lui être remboursés par l’employeur ?

L’exercice de certaines professions est soumis à l’exigence de présenter un pass sanitaire [6] depuis le 15 octobre 2021.


Qu’en est-il pour les salariés qui ne sont pas munis de ce pass et qui doivent réaliser un test quotidien car ils ne sont pas vaccinés ?


Le Ministère du travail [7] considère que le coût des tests n’a pas à être pris en charge par l’employeur, sauf accord plus favorable.


C’est uniquement lorsque le salarié est soumis de manière ponctuelle, à la demande de son employeur, à une obligation de présentation d’un test virologique négatif, et qu’il n’existe pas d’alternative à la réalisation de ce test, qu’il doit être pris en charge par l’employeur au titre des frais professionnels [8].


L’exemple donné par l’administration est celui d’un déplacement professionnel à l’étranger pour lequel un tel test négatif est nécessaire.

En dehors de ces hypothèses, le coût du test est supporté par le salarié.