Allemagne : le Bundesgerichtshof confirme que Facebook abuse de sa position dominante (fr)

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Auteur : François Charlet,juriste suisse spécialisé en droit, criminalité et sécurité des technologies, certifié CIPP/E et CIPM, François Charlet

Date: le 17 septembre 2020


Le Bundesgerichtshof allemand (BGH ; l’équivalent allemand du Tribunal fédéral en Suisse) a infligé[1] un sérieux revers à Facebook, le 23 juin 2020, dans le cadre d’une procédure l’accusant d’abus de position dominante en raison de ses conditions générales.

Seul le communiqué de presse du BGH a été publié à l’heure actuelle, l’arrêt complet n’est pas encore disponible.

Faits retenus

Ce qui suit est un résumé et une traduction du communiqué de presse.

Facebook Ireland Limited est une société basée en Irlande. Elle exploite en Europe le réseau social Facebook. Facebook détient d’autres filiales, notamment Instagram, WhatsApp, Masquerade et Oculus.

Les utilisateurs ne paient pas de frais pour l’utilisation de Facebook, mais en échange ils doivent accepter les conditions générales d’utilisation (CGU) de Facebook lors de leur inscription. Ces CGU indiquent notamment que Facebook offre à chaque utilisateur une expérience personnalisée. Pour y parvenir, les données personnelles des utilisateurs sont collectées par Facebook. Celui-ci collecte aussi d’autres données personnelles au moyen des autres services qu’il exploite et dont les utilisateurs de Facebook se servent aussi, comme Instagram. Facebook collecte aussi des données personnelles grâce aux autres activités des utilisateurs sur Internet, en dehors de facebook.com.

Facebook génère ses revenus principalement par la publicité. Celle-ci peut être placée sur des pages Facebook. Grâce aux diverses interfaces de programmation fournies par Facebook (p. ex. Facebook Business Tools[2]), les entreprises peuvent également connecter leurs propres sites web ou applications pour smartphones aux pages Facebook de diverses manières. Les utilisateurs de Facebook peuvent exprimer leur intérêt pour ces pages ou certains contenus (boutons “Like” et “Share”), publier des commentaires et se connecter à des sites web tiers en utilisant leurs données d’utilisateur sur Facebook.

Le succès de la publicité d’une entreprise peut être mesuré et analysé grâce aux systèmes de mesure et d’analyse proposés par Facebook. Non seulement le comportement des utilisateurs privés sur les pages Facebook est enregistré, mais aussi les interactions sur des pages tierces grâce aux interfaces correspondantes (pixels), sans que l’utilisateur ait à intervenir. Grâce aux fonctions analytiques et statistiques de Facebook Analytics[3], les entreprises reçoivent des données agrégées sur la manière dont les utilisateurs de Facebook interagissent avec les services qu’ils proposent sur différents appareils, plateformes et sites web.

Procédure ouverte par le Bundeskartellamt

Sur la base des faits présentés ci-dessus, le Bundeskartellamt[4] (BKA ; l’équivalent allemand de la COMCO[5] suisse) a estimé que l’utilisation des CGU constituait une violation de l’interdiction d’abus de position dominante (art. 19 al. 1 de la loi allemande sur la concurrence déloyale (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen[6], GWB)).

Facebook est dominant sur le marché allemand de la fourniture de réseaux sociaux et a abusé de cette position. Il a fait dépendre l’utilisation du réseau social de l’acceptation des CGU (sans possibilité d’opt out) afin de relier les données des utilisateurs générées en dehors de facebook.com avec les données personnelles résultant de l’utilisation de Facebook lui-même. Cette pratique se déroulait sans le consentement ultérieur des utilisateurs, ce qui est contraire aux dispositions du RGPD. Ainsi, par décision du 6 février 2019, le BKA a interdit à Facebook et aux autres sociétés du groupe d’utiliser les CGU correspondantes et de traiter les données personnelles en conséquence.

Facebook a fait appel contre la décision du BKA. En appel, le tribunal régional supérieur de Düsseldorf n’a pas encore statué, mais il a ordonné l’effet suspensif du recours à la demande de Facebook en vertu de l’article 65 al. 3 GWB, en raison de doutes sérieux quant à la légalité de l’ordonnance.

Le BGH est dès lors amené à trancher la question de la justification de l’octroi de l’effet suspensif.

Droit (résumé)

Selon le BGH, il n’y a pas de doutes sérieux quant à la position dominante de Facebook sur le marché allemand des réseaux sociaux ni quant au fait que Facebook abuse de cette position dominante avec ses CGU. En l’espèce, l’élément décisif n’est pas la conformité au RGPD, mais le caractère abusif des CGU de Facebook qui ne laissent aux utilisateurs la possibilité de choisir :

  • s’ils souhaitent une expérience utilisateur personnalisée “totale” grâce à la collecte et à l’utilisation par Facebook de données provenant d’autres services (p. ex. Instagram) ou sites web ;
  • s’ils n’acceptent la personnalisation de leur expérience que sur la base des informations publiées sur le site de Facebook (facebook.com).

Le BGH indique qu’en tant que plateforme dominante sur le marché, Facebook a la responsabilité de maintenir la concurrence qui subsiste sur le marché des réseaux sociaux. Dans ce contexte, l’accès aux données personnelles doit également être pris en compte d’un point de vue économique. Ainsi, l’absence de choix susmentionnée ne porte pas seulement atteinte à l’autonomie des utilisateurs , mais aussi à la préservation de leur droit à l’autodétermination informationnelle, qui est protégé par le RGPD.

Comme les utilisateurs sont “bloqués” sur Facebook en raison de sa position dominante (effets de verrouillage), l’absence de choix constitue une exploitation des utilisateurs, et cette exploitation est pertinente en l’espèce pour juger de la position dominante de Facebook, car il est manifeste que la concurrence ne peut plus exercer efficacement sa fonction de contrôle.

Le BKA a indiqué qu’une proportion importante d’utilisateurs de Facebook souhaiterait que leurs données personnelles soient moins divulguées. Si la concurrence sur le marché des réseaux sociaux fonctionnait correctement, une offre alternative serait envisageable et les utilisateurs pour lesquels l’étendue de la divulgation des données serait un critère de décision important pourraient faire usage de cette offre.

Le BGH concède que la position de Facebook sur le marché est surtout caractérisée par des effets de réseau directs, puisque le bénéfice du réseau social, tant pour les utilisateurs que pour les sociétés de publicité, augmente avec le nombre total de personnes inscrites. En outre, la position de Facebook sur le marché ne peut être attaquée avec succès que si un concurrent parvient à gagner un nombre suffisant d’utilisateurs dans un délai raisonnable pour rendre son réseau social attrayant.

L’accès de Facebook à une base de données considérablement plus importante renforce encore les “effets de verrouillage” susmentionnés. En outre, cette plus grande base de données améliore les possibilités de financement de Facebook par les recettes des contrats publicitaires, qui dépendent de la quantité et de la qualité des données disponibles.

Pour ces raisons, le BGH annule la décision accordant l’effet suspensif.

Commentaire

La décision d’hier ouvre la voie au BKA pour exécuter (provisoirement) la décision rendue en février 2019, en attendant la décision du tribunal de Düsseldorf. C’est une victoire importante pour le BKA et un signal clair envoyé aux géants de l’Internet et aux autorités américaines et européennes, ces dernières étant implicitement enjointes à réguler les premiers.

En s’attaquant à l’accumulation de données personnelles et au profilage des utilisateurs par tous les moyens possibles, le BKA s’attèle à ralentir l’accumulation de puissance économique des géants de l’Internet, voire à réduire cette dernière.

Le BKA a maintenant la possibilité de demander à Facebook de lui fournir, dans les quatre mois, un plan d’action pour arrêter l’accumulation de données personnelles provenant de différentes sources (en particulier WhatsApp et Instagram).

Plus globalement, cette décision doit être vue, d’une part, comme une bouffée d’air pour les autorités de la concurrence ; d’autre part cependant, elle montre aussi les limites du système actuel (et des autorités de contrôle) face à de telles entreprises qui peuvent grandir très rapidement sur le marché numérique et consolider leur emprise économique à la même vitesse. Il s’agit maintenant pour les autorités européennes de renforcer leur capacité d’action et de sanction afin de “tenir en laisse” ces entreprises.

La concurrence sur le marché numérique a besoin de réformes.