La notion d’établissement stable : une aubaine pour les GAFA (fr)

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Auteurs : Gérard Haas et Florian Perretin
Juillet 2017


Le géant américain Google est sorti indemne d’une affaire vieille de 6 ans l’opposant à l’administration fiscale française qui lui réclamait quelques 1,115 milliard d’euros. D’après le rapporteur public du Tribunal administratif de Paris, Google ne devait subir aucun redressement fiscal faute de posséder un « établissement stable » en France, avis qui a été suivi par le Tribunal. Cette solution fait office de véritable « sauf-conduit » pour la firme de Montain View qui était impliquée dans pas moins de cinq dossiers portant sur des retenues à la source, le versement d’impôt sur le revenu, de taxe professionnelle et de TVA pour la période 2005-2010. D’après le rapporteur public : « la présente affaire révèle les carences de la base juridique actuelle », ces failles ayant déjà été relevées par l’ OCDE dans un rapport en 2015. La saga n’est peut-être pas finie puisque le ministre de l’Action et des Comptes publics Gérald Darmanin a fait connaître son intention de faire appel de la décision. Explication.


Qu’est-ce qu’un « établissement stable » ?

Les conventions fiscales prévoient généralement que les bénéfices d’une entreprise étrangère ne sont imposables dans un Etat que dans la mesure où l’entreprise possède, dans cet Etat, un « établissement stable ». Chaque convention fiscale comporte une définition précise de l’établissement stable. L’objectif de ces conventions fiscales est d’éviter la double imposition.


En France, on parle d’établissement stable pour désigner une installation fixe (immeuble, local, magasin, bureau) d’affaires ayant :

- Soit une activité propre en France ;

- Soit un agent dépendant qui disposerait du pouvoir d’engager la société.


L’exercice habituel d’une activité est caractérisé par trois critères non cumulatifs :

- L’exploitation d’un établissement en France ;

- La réalisation en France d’opérations par l’intermédiaire d’un représentant dépendant ;

- La réalisation d’opérations formant un cycle commercial complet.


Une pratique d’optimisation fiscale qui n’est pas illégale

Pour le rapporteur public : « Google France n’a pas bénéficié de la présence d’un établissement stable en France, tant au regard de la retenue à la source que de l’impôt sur les sociétés ou de la TVA ». Et pour cause, le Tribunal a considéré à juste titre que Google France n’est qu’une antenne marketing au profit de Google Irlande, nous sommes donc loin des « opérations formant un cycle commercial complet » caractérisant l’établissement stable. D’autant plus que les outils proposés par Google sont mis en place par leurs cellules d’ingénieurs situées aux Etats-Unis, l’implantation de la firme en France n’a pour seule finalité que d’apporter un support marketing à l’entreprise.


La technique utilisée par les GAFA est redoutable d’efficacité. Elle consiste à vider de leur substance les succursales établies dans d’autres États afin qu’elles ne puissent plus être considérées comme établissements stables par l’administration fiscale de leur État d’implantation.


Cela passe par exemple par l’externalisation des activités de prestation en les confiant à des tiers, de telle sorte que la succursale se retrouve dotée de moyens humains et techniques limités (convention de prestation, sociétés-écran…).


Si la succursale est contrôlée par une société établie dans un État à fiscalité privilégiée comme l’Irlande, les bénéfices réalisés par elle seront soumis à une imposition beaucoup plus réduite que s’ils avaient été normalement imposés au niveau de l’établissement stable.


Tout ceci est bien entendu parfaitement légal car ces mesures reposent sur des textes internes et conventions internationales. Dans un Etat de droit il est possible pour toute personne d’utiliser l’ensemble des moyens de droit, ce que Google ne se prive pas de faire à bon escient.


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