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Le mandat de l’avocat et la responsabilité du Mandataire Judiciaire à la Protection des Majeurs (MJPM) (fr) : Différence entre versions

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- Cette charte a d'abord été rédigée sans concertation avec les avocats qui officient en cette matière depuis plus de 20 ans. La contribution au moins des avocats qui animent les deux commissions du barreau qui traitent de la protection des majeurs, me paraît primordiale.<br>
 
- Cette charte a d'abord été rédigée sans concertation avec les avocats qui officient en cette matière depuis plus de 20 ans. La contribution au moins des avocats qui animent les deux commissions du barreau qui traitent de la protection des majeurs, me paraît primordiale.<br>
 

- Cette charte n'a pas été préalablement soumise aux avocats qui sont déjà inscrits en cette matière, connus et reconnus devant les différentes juridictions pour défendre les majeurs protégés. <br>
 

- Cette charte n'a pas été préalablement soumise aux avocats qui sont déjà inscrits en cette matière, connus et reconnus devant les différentes juridictions pour défendre les majeurs protégés. <br>

- Cette charte n'annonce pas clairement les principes et les valeurs que l'antenne des majeurs met en avant pour la défense des majeurs protégés.  

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- Cette charte n'annonce pas clairement les principes et les valeurs que l'antenne des majeurs met en avant pour la défense des majeurs protégés.  
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- Cette charte ne laisse aucune marge de manœuvre à l'avocat, lequel est déjà encadré par sa déontologie. <br>          
 
- Cette charte ne laisse aucune marge de manœuvre à l'avocat, lequel est déjà encadré par sa déontologie. <br>          
- Par ailleurs, les dispositions de cette charte sont déséquilibrées en défaveur de l'avocat, auquel elles imposent, sous prétexte que le majeur est en situation de vulnérabilité, des contraintes tant lors de sa désignation (volontaire, officielle...), que dans la prise en charge du dossier.
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- Par ailleurs, les dispositions de cette charte sont déséquilibrées en défaveur de l'avocat, auquel elles imposent, sous prétexte que le majeur est en situation de vulnérabilité, des contraintes tant lors de sa désignation (volontaire, officielle...), que dans la prise en charge du dossier. <br>

- Les dispositions de la charte ne prennent pas en compte la jurisprudence de la Cour de cassation et des tribunaux intervenue en la matière, tant dans la manière dont l'avocat prend en charge ce type de contentieux que dans la fixation de ses honoraires.<br>
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- Les dispositions de la charte ne prennent pas en compte la jurisprudence de la Cour de cassation et des tribunaux intervenue en la matière, tant dans la manière dont l'avocat prend en charge ce type de contentieux que dans la fixation de ses honoraires. <br>
 
- Les dispositions de la charte n'envisagent pas toutes les situations dans lesquelles l'avocat désigné par le majeur ou sa famille, ou dans le cadre de l'AJ ou d'office par le Bâtonnier. <br>
 
- Les dispositions de la charte n'envisagent pas toutes les situations dans lesquelles l'avocat désigné par le majeur ou sa famille, ou dans le cadre de l'AJ ou d'office par le Bâtonnier. <br>
  

Version du 28 juillet 2020 à 11:03

 France > Droit civil > Droit des personnes 
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Auteur : Marie-Hélène ISERN-REAL Avocat à la Cour Spécialiste en droit de la famille, des personnes et de leur patrimoine


Date : mai 2020


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Lorsque la responsabilité du MJPM est engagée, ou s’il y a seulement contestation de son action, se crée automatiquement un conflit d’intérêts entre la personne sous tutelle et son représentant.

Le premier réflexe du mandataire qui se sent en difficulté est de contester le mandat de l’avocat.

Le juge de la protection des majeurs se sent lui-même en difficulté et il peut arriver qu’il « couvre » le comportement de son mandataire, ce qui le conduit à contester lui-aussi le mandat de l’avocat.

Qu’en est-il exactement ? Est-il juridiquement exact que le mandat de l’avocat choisi pour le placement sous protection judiciaire tombe dès le jugement de placement sous tutelle ?

Que devient le mandat du MJPM dans ces circonstances en relation avec le mandat ad litem de l’avocat ?

Il est fait référence à :

- l’ouvrage de Mesdames PETERKA – CARON-DEGLISE et Monsieur ARBELOT, DALLOZ REFERENCE ;

- L’article de Madame le Professeur PETERKA sous l’arrêt 1ère Chambre Civile, 6 novembre 2013 N° 12-23.766 La semaine juridique Edition Générale N° 1-2 janvier 2014, 14.

- Le guide pratique du Barreau de PARIS auquel Madame PETERKA a participé, publié à la grande bibliothèque du droit.

Monsieur le Professeur Gilles RAOUL-CORMEIL au cours de la réunion a fait une remarquable étude des différents mandats. Il publiera un article sur le thème, notamment pour nous dire si l’article 2003 du CC[1] s’applique au mandat ad litem de l’avocat.

Il a rappelé les grands principes de la protection des majeurs qui s’appliquent au MJPM et à l’avocat :

- Ils sont auxiliaires de justice ;
- La protection des majeurs se fonde sur des principes directeurs : nécessité, subsidiarité, proportionnalité ;
- Surtout le principe de probité.

Ce principe de probité interdit tout conflit d’intérêts que ce soit pour le mandataire comme pour l’avocat.

D’où l’application de l’article 455[2] du CC pour le mandataire, lorsqu’il y a conflit d’intérêts, l’obligation de faire nommer un mandataire ad hoc et pour le juge de le faire d’office.

Mais ce texte ne prévoit pas de sanction s’il n’est pas appliqué.

D’où la nécessité de la présence d’un avocat indépendant qui aura pour mission de veiller à la bonne exécution de la mesure de protection.

Afin d’éviter toute difficulté, il y a lieu d’appliquer strictement les règles déontologiques qui régissent la profession d’avocat.

Une procédure caricaturale à laquelle je dois faire face depuis 5 ans servira d’illustration. L’analyse des éléments du dossier : ordonnance prononçant la nullité de l’assignation en responsabilité et les conclusions en réponse de la tutrice permet de comprendre les difficultés auxquelles est confronté l’avocat dès qu’il conteste au nom de son client la gestion de la mesure de protection.

La juridiction dans cette instance a prononcé la nullité de l’assignation en responsabilité de l’Etat que j’ai rédigée aux motifs : 1° qu’il s’agit d’une action patrimoniale ; 2° pour laquelle la personne sous tutelle n’a pas qualité à agir car elle doit être représentée par un mandataire, selon l’article 475 du CC[3].

La juridiction m’a donc renvoyée à mieux me pourvoir devant le juge des tutelles, devant lequel j’ai mandat de représenter la personne, afin de solliciter la désignation d’un mandataire ad hoc sur le fondement de l’article 455 du CC.

Le juge de la protection des majeurs ayant refusé de nommer ce mandataire ad hoc, comme elle me refuse la nomination d’un mandataire parisien depuis 5 ans, j’ai dû faire appel de la décision d’annulation de l’assignation.

Je me trouve devant une impasse juridique et un déni de justice caractérisé.

De plus, dans cette instance, un confrère s’est constitué en même temps pour la mandataire ès-qualités et à titre personnel.


Dans les conclusions elle sollicite, au nom de la mandataire à titre personnel une condamnation de la personne sous tutelle qu’elle représente, à une amende civile et à des dommages intérêts pour procédure abusive ainsi que de l’article 700 à son profit.

J’ai donc été contrainte de faire le tour de tous les articles invoqués contre la validité de l’assignation.

Le travail pour ce dossier me permet d’apporter des éclaircissements sur le mandat ad litem de l’avocat en protection des majeurs.

Je remercie Monsieur le Professeur Raoul-Cormeil d’avoir bien voulu participer à cette réflexion.

Ce travail permettra aussi de porter un regard critique et un commentaire la charte proposée à la signature des avocats inscrits à l’antenne des majeurs, avec la participation d’Abel Souhair, co-animateur de la sous-commission.

Sommaire

LE CONFLIT D’INTERETS DU MJPM ET DE SON AVOCAT

Un seul et même représentant, qu’il soit MJPM ou avocat ne peut représenter deux personnes ayant des intérêts antagonistes.

> Le MJPM n’a pas plus ni moins de pouvoirs que ceux dont dispose la personne qu’il représente, étant rappelé qu’il ne s’agit que des actions patrimoniales des personnes sous tutelle.

Les actions extrapatrimoniales doivent avoir été autorisées par le juge.

> Le règlement intérieur des avocats, dans son article 4 prévoit : l’avocat ne peut être ni le conseil, ni le représentant ou le défenseur de plus d’un client dans une même affaire s’il y a conflit entre les intérêts de ses clients, ou, sauf accord des parties, s’il existe un risque sérieux d’un tel conflit.

L’avocat nommé par le MJPM doit justifier avoir reçu, voire même sollicité mandat de la personne sous tutelle.

> Le mandat du MJPM ne lui donne pas le pouvoir de solliciter dans la même instance des condamnations à son profit contre la personne dans l’intérêt de laquelle elle a reçu mission de protection.

Pour faire état de l’exemple caricatural qui a justifié la tenue de la présente réunion de la sous-commission, la lecture des écritures du MJPM qui a constitué le même avocat pour elle ès-qualités de tutrice et en même temps pour son intérêt personnel :

  • On ne sait pas en quel nom elle argumente ;
  • Elle ne fait pas la démonstration de quel serait l’intérêt de la personne protégée de ne pas contester le sort qui lui ait fait dans l’exécution de la décision de tutelle ;
  • En revanche, elle justifie à longueur de pages la justesse de son propre comportement au motif qu’il est soutenu par les juridictions, tutelle et cour d’appel.

Elle demande à titre personnel et en même temps es-qualité de représentante de la personne sous tutelle :
- la condamnation de la personne qu’elle représente à des dommages-intérêts à son profit personnel pour procédure abusive ;
- sa condamnation à une amende civile ;
- sa condamnation à de l’article 700 du CPC à son profit personnel.

> Le MJPM invoque le soutien des juridictions. Mais ce soutien n’est pas n’est pas une justification dans la mesure où la décision du juge des tutelles, s’il lui donne pouvoir de « représenter la personne en demande et en défense » ne lui donne pas pouvoir de conclure contre elle.

Il ne lui donne pas pouvoir de la représenter pour des procédures inutiles, contraire à ses intérêts ou vouées à l’échec.

L’avocat commis par le MJPM doit aussi exercer son obligation de conseil et ne pas engager la personne qu’il représente dans des procédures vouées à l’échec.

Il faut toujours retenir que le tuteur n’a pas plus de pouvoirs que la personne elle-même, et l’avocat désigné a l’obligation de se placer du point de vue exclusif de la personne protégée, même s’il a été choisi ou désigné par un tiers, tuteur familial ou professionnel, ou commis d’office.

Le tiers n’est que l’appui logistique (si l’on peut dire) pour fournir les documents, donner son avis, proposer les actions à engager, etc.

L’avocat reste libre et indépendant par rapport au mandataire et à la juridiction.

C’est ainsi que l’avocat choisi, désigné par le MJPM ou par le service de l’accès au droit doit déterminer clairement de qui il est l’avocat.

L’avocat n’est pas le porte-parole de son client, il est « appelé à ses côtés » (ad vocatus). Il doit apprécier la situation du seul point de vue de son client, que celui-ci soit capable ou non de s’exprimer et surtout s’il ne peut pas s’exprimer. 

La référence est l’avocat des mineurs.

> Car se posent d’autres difficultés :

- le MJPM est assuré. Qui est couvert par l’assurance : le MJPM dont on invoque les fautes ou la personne qu’il protège dont il demande la condamnation pour avoir osé l’assigner en responsabilité ?
- qui paie l’avocat ? Le mandataire ou la personne protégée ?

Dans l’exemple choisi : les avocats pour les procédures hors protection des majeurs (prud’hommes pour un contrat de travail) sont payés par la personne elle-même.

On ignore qui paie la procédure dans laquelle le MJPM demande la condamnation de la personne sous tutelle. A-t-elle la charge financière de sa propre condamnation dans des écritures qu’elle paie ?

Ou bien et on peut l’espérer, est-ce l’assureur en responsabilité civile du MJPM qui finance la procédure ? Cet assureur doit-il donner aussi sa garantie à la personne sous tutelle et va-t-il garantir les condamnations sollicitées par la tutrice à titre personnel ?

Tout ceci n’a aucun sens, mais surtout est contre tous les principes déontologiques, que ce soit pour le MJPM comme pour son avocat.

La Cour d’appel de Paris et la Cour d’appel de Versailles sont très rigoureuses sur ce point, et après avoir entendu la personne, considèrent que l’avocat désigné par le MJPM est celui du tuteur à titre personnel et non en même temps celui du majeur protégé qui reste celui désigné pour la mise en place de la tutelle.


LE MANDAT DE L’AVOCAT CHOISI OU COMMIS D’OFFICE

Le mandat de l’avocat choisi ou commis d’office est lié à la protection très puissante que le législateur a voulu donner à la personne protégée en raison de sa vulnérabilité.

> La protection des majeurs voulue par le législateur est très forte :

Certes, l’avocat est à ses côtés pour assister la personne pour la procédure de protection judiciaire. Mais la protection, ce n’est pas seulement « comment faire ? » c’est-à-dire la procédure. C’est aussi et surtout « pour quoi faire ? » et par « qui le faire ? »[4]

L’avis du Défenseur des droits[5] à l’Assemblée nationale N° 19-01 du 10 janvier 2019 est radical sur ce point, car il va beaucoup plus loin que son rapport de 2016 sur la présence de l’avocat qu’il juge d’autant plus indispensable lorsque la personne n’a pas la capacité de faire falloir ses droits.

Il y a des moyens de contrôle :

> L’article 417 du CC et l’injonction, voire la radiation[6] : la surveillance par le juge et le procureur de la République sur tout leur ressort, ainsi que le contrôle de la DDCS sur le fonctionnement des MJPM.

Et surtout le contrôle des comptes qui implique un regard extérieur. On attend les décrets d’application sur le fichier des mesures de protection.

> La nomination d’un mandataire ad hoc dès qu’il y a conflit d’intérêts entre le mandataire et la personne protégée. A la charge du mandataire ou même d’office de la part du juge. (Article 455 du CC)

Mais qui veillera à ce que le signalement soit suivi d’effet, si le juge s’y refuse ? Seul l’avocat « dédié » comme le préconisait le juge Sylvain Bottineau peut continuer à suivre la personne protégée.

Il pense que le véritable accès au droit des personnes protégées justifiait que ce soit le même avocat qui serve de référent à la personne car il la connait et connait son dossier.


Il peut servir aussi à lui faire raisonnablement accepter la mesure de protection, par un dialogue constructif avec le mandataire, pour trouver des solutions consensuelles dans le cadre d’une protection réellement individualisée.


D’une manière générale, les MJPM acceptent ce dialogue avec l’avocat choisi qu’ils mandatent, selon un usage, pour des actions judiciaires extrapatrimoniales et pour l’assistance aux procédures extérieures, notamment pour la procédure de divorce, qui pose véritablement le problème de la répartition des missions entre le tuteur à la personne et le tuteur aux biens.

Que le majeur protégé soit assisté, voire représenté par un avocat tout au long de sa protection, comme le mineur, par un seul et même avocat, justifie la création de l’antenne des majeurs, à condition que la charte appliquée ne soit pas contraire aux principes déontologiques que nous examinons et notamment sur le principe d’indépendance de l’avocat, qu’il soit choisi par la personne ou nommé par un tiers.

> L’ultime protection est celle des articles 421 et 422 du CC.

Si le mandat de l’avocat cesse au moment où la personne est sous tutelle qui signalera les dysfonctionnements ? Qui engagera l’action ?

L’article 422 du CC[7] réserve l’action en responsabilité au majeur protégé ou à ses héritiers.
Le voisin, la femme de ménage, le notaire, le banquier ne peuvent pas intervenir. Il n’est pas prévu de saisine par le Parquet qui, représentant de la société, serait lui-même en conflit d’intérêts comme partie à la procédure.
Compte tenu de la nécessité de garantir l’accès au droit de la personne protégée, le maintien de la validité du mandat ad litem de l’avocat choisi s’impose comme une nécessité aussi bien théorique que pratique pour assurer le suivi de l’exécution de la protection et la sanction d’une protection non conforme aux intérêts de la personne.

> La Chambre des tutelles de la Cour, comme le juge de la protection des majeurs ne sont pas compétents pour statuer sur le mandat de l’avocat.

Cette contestation du mandat de l’avocat en réalité est invoquée à la seule fin d’éviter le débat de fond qui est celui de statuer dans l’intérêt véritable de la personne protégée et lui donner accès à la justice pour la protection de ses besoins fondamentaux.

Il s’agit pour l’avocat d’être vigilant et ne pas tomber dans le piège. Il a la responsabilité de faire valoir le conflit d’intérêts entre le mandataire dont la faute est invoquée et son intervention au nom de la personne dont il est mandataire.

Il n’y a pas lieu d’inverser la proposition : c’est bien le mandat du MJPM qui est en cause et non celui de l’avocat, sinon, il y a discrimination à l’égard de la personne protégée par refus d’accès au droit.

La plupart des magistrats y viellent soigneusement. Il suffit d’invoquer la responsabilité, une simple négligence, des difficultés relationnelles entre le mandataire et la personne qu’il protège pour obtenir un changement de mandataire.


La relation entre l’avocat et son client doit être nouée avec la plus grande rigueur. Elle s’incarne dans la convention d’honoraires.

La convention d’honoraires

Étant rappelé que commission d’office ne signifie pas obligatoirement aide juridictionnelle.

> La lettre de mission peut être rédigée dans les termes suivants : l’assistance et organisation de la mise en place de la mesure de protection, son exécution et pour toutes les procédures et actes qui la concernent.

Il s’agit bien entendu de toutes les juridictions et actes sans limitation.

En conséquence, l’avocat dispose d’un mandat ad litem portant sur le droit absolu d’une personne protégée d’assurer sa défense dans toutes les procédures qui la concernent, mais l’avocat dispose aussi d’un mandat de conseil pour la surveillance des actes juridiques susceptibles de l’engager.

La convention d’honoraires complète et précise la lettre de mission dans termes suivants : les honoraires concernant cette procédure sont destinés au conseil, à l’assistance et la représentation pour le suivi du dossier, plaidoirie et exécution de la décision.

Le mandat vise bien l’exécution de la mesure de protection. Ainsi l’avocat pourra représenter la personne afin d’assurer l’exécution de la mesure, y compris pour mettre en cause le mandat du curateur ou tuteur ou pour les instances extérieures.

Ce mandat doit perdurer jusqu’à ce que les procédures aient permis de conclure la mission

Sous peine de discrimination à son égard, la personne protégée doit avoir accès aux juridictions pour la défense de ses droits comme tout justiciable. Le droit commun s’applique.

Le mandat de l’avocat doit aller jusqu’à l’exécution des procédures

Par application de l’article 420 du CPC, sans qu’il soit nécessaire de donner un nouveau pouvoir : L'avocat remplit les obligations de son mandat sans nouveau pouvoir jusqu'à l'exécution du jugement pourvu que celle-ci soit entreprise moins d'un an après que ce jugement soit passé en force de chose jugée.

Par voie de conséquence, le mandat continue pour l’exercice des voies de recours et pour son exécution selon le droit commun tout comme en raison du particularisme de la matière, pour l’application notamment des articles 421 et 422 du CC.

« Le majeur protégé a un droit imprescriptible » à voir juger que les décisions d’exécution de son placement sous tutelle n’ont pas été conformes à sa volonté, son bien-être et sa sécurité mais au contraire, à l’encontre de ses intérêts, pour défaut d’application des articles 425 et suivants du CC[8].

Ce texte et les suivants rappellent que la mesure doit être subsidiaire, proportionnée et individualisée, visant à l’autonomie de la personne[9].

S’en suit une attention particulière sur la protection du logement et des moyens de paiement[10].

Si le droit commun s’applique à la personne protégée, le code civil rappelle qu’une protection particulière lui est accordée en ce qu’elle dispose d’une action lui permettant de mettre en cause la gestion non conforme à ses intérêts dans les domaines essentiels de la vie quotidienne.

Seul le strict respect de ces textes permettra au majeur protégé de bénéficier d’une protection équitable.

L’instance en responsabilité exige une représentation obligatoire 

Le législateur accorde une telle importance à cette protection qu’il fait assumer par l’Etat les conséquences indemnitaires de tout dysfonctionnement dans l’organisation et le fonctionnement de la tutelle qui seraient de la responsabilité des organes de la protection. (Articles 421 et 422 du CC.)[11]

Cependant, l’action pour faire juger la faute des organes de tutelle implique une instance avec représentation obligatoire devant le tribunal judiciaire.

Ce postulat est défini par l’article 416 du CPC[12] et confirmé par l’article 6-2 du RIN[13] des avocats. Mais son pouvoir de représentation va plus loin.

> L’article 1 du RIN est le socle de notre exercice professionnel : « La profession d’avocat est une profession libérale et indépendante quel que soit son mode d’exercice. » Tout est dit. Il est déplorable que la Charte de l’antenne des majeurs préconise le contraire.

> Les commentaires sur l’article 1 de la loi du 31 décembre 1971 issus du code Dalloz de déontologie de l’avocat rappellent les modalités pratique ce cette mise en œuvre : « L’avocat est libre de décider de la manière dont il entend mener son argumentation et sa plaidoirie. »

> Les commentaires sur l’article 4 de la loi du 31 décembre 1971 sont tout aussi clairs sur la liberté de l’avocat d’utiliser son mandat : « Dès lors qu’il a reçu mandat, il permet à l’avocat de faire tout ce qui est nécessaire et utile au succès du procès ».

C’est pourquoi la remarque de la Cour d’appel de notre exemple, faisant observer que la personne protégée est bien incapable de « comprendre les arguments pointus utilisés par son avocat » est particulièrement méprisante à l’égard de la personne et absolument contraire à la déontologie de l’avocat.

Cette idée est reprise par l’antenne des majeurs, ce qui n’a aucun sens car contraire à l’obligation de compétence et de moyens qui fait partie du serment de l’avocat, sauf à présumer que l’avocat commis d’office serait plus indépendant et compétent que l’avocat désigné qui connait le dossier et une relation antérieure à l’égard de la personne, dans un temps où souvent, elle avait encore sa capacité de savoir ce qu’elle voulait ou ne voulait pas, non pas de façon abstraite en procédure, mais dans sa vie quotidienne.

> Il faut espérer que dans le cadre de l’action en responsabilité, la personne protégée sera remboursée des honoraires payés aux avocats désignés par la tutrice, honoraires payés d’autant plus à tort, que, négligeant leur obligation de conseil, les avocats ont cru bon soutenir une plainte classée sans suite pour absence d’infraction et former un contredit de compétence voué à l’échec à la lecture de leurs propres écritures.

Mais, ceci, à condition que son assignation ne soit pas déclarée nulle pour défaut de capacité et qualité pour agir, conséquence de l’interdiction d’agir en justice sans représentation par mandataire.

Le mandat de l’avocat est d’obtenir par toutes les voies de droits le respect de la volonté clairement affirmée de la personne protégée de résider au lieu de son choix, et ce, y compris contre l’avis de la tutrice comme celui des juridictions.

A défaut, les articles 421 et 422 du CC resteront lettre morte.

Le mandat de son avocat choisi lui permettra de saisir les juridictions pour les instances qui concernent la personne qui l’a désigné pour l’assister, voire la représenter pour la procédure de protection et son exécution.

- Le droit commun sur le libre choix de l’avocat conforte l’article 432 du CC

De nombreux pièges sont tendus, mais tout le droit commun vient au secours du mandat de l’avocat.

a) Le mandat ad litem de l’avocat est l’expression des droits fondamentaux : La loi, la doctrine et la jurisprudence donnent au majeur protégé un droit imprescriptible à bénéficier d’un avocat pour toutes les procédures qui le concernent.

Comme rappelé par l’avis du Défenseur des droits.

L’article 6 de la Convention européenne des droits humains, impose sans conteste aux Etats de garantir la défense de toute personne par un procès équitable, avec un défenseur libre et indépendant.

La présence d’un avocat libre et indépendant, en sa qualité d’auxiliaire de justice, est nécessaire pour assurer le caractère équitable de la procédure.

L'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne prévoit aussi le droit à un recours effectif : Article 47 Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial. Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l'Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter. Une aide juridictionnelle est accordée à ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes, dans la mesure où cette aide serait nécessaire pour assurer l'effectivité de l'accès à la justice.


Le droit commun sur le libre choix de l’avocat conforte l’article 432 du CC

De nombreux pièges sont tendus, mais tout le droit commun vient au secours du mandat de l’avocat.

Le mandat ad litem de l’avocat est l’expression des droits fondamentaux

La loi, la doctrine et la jurisprudence donnent au majeur protégé un droit imprescriptible à bénéficier d’un avocat pour toutes les procédures qui le concernent.

Comme rappelé par l’avis du Défenseur des droits.

> L’article 6 de la Convention européenne des droits humains, impose sans conteste aux Etats de garantir la défense de toute personne par un procès équitable, avec un défenseur libre et indépendant.

La présence d’un avocat libre et indépendant, en sa qualité d’auxiliaire de justice, est nécessaire pour assurer le caractère équitable de la procédure.

> L'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union Européenne prévoit aussi le droit à un recours effectif : Article 47 Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial. Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l'Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter. Une aide juridictionnelle est accordée à ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes, dans la mesure où cette aide serait nécessaire pour assurer l'effectivité de l'accès à la justice.

L’assistance d’un avocat auprès de toute personne ayant accès à la justice fait partie des garanties de la Charte des droits fondamentaux.

La jurisprudence de la Cour de cassation, comme celle de la Cour européenne des droits humains est formelle et systématique en matière pénale comme en matière de protection judiciaire.

> Au visa de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 instituant la garantie des droits et la séparation des pouvoirs, le Conseil constitutionnel l’a rappelé dans une décision de principe.

Le Conseil constitutionnel l’a rappelé en se référant aux principes fondateurs de la Constitution de 1789 rappelés par la Constitution de 1958.

La jurisprudence est rare sur le libre choix de l’avocat car ce principe est intangible et rarement remis en cause.

On trouve deux exemples : à propos du choix de l’avocat pour les terroristes corses, ou l’avocat que voulaient imposer les compagnies d’assurances dans le cadre de la protection juridique[14].

Sous peine de discrimination, on ne voit pas que ce qui serait applicable aux terroristes corses ou aux assurés en protection juridique ne pourrait pas l’être pour les majeurs protégés. Pour que sa procédure soit équitable, chaque citoyen a droit au libre choix de son avocat.


La liberté de choix du conseil s’applique à toute personne, y compris aux majeurs protégés

> La Convention européenne des droits humains ne prévoit dans son article 6 aucune exclusion à la liberté de choix d’un avocat.

- « cette sphère de capacité naturelle » selon Madame le Professeur Peterka, est confirmée en droit interne par l’article 459 du CC qui prévoit que « la personne protégée prend seule les décisions relatives à sa personne, dans la mesure où son état de santé le permet ».


> La capacité juridique personnelle de choisir son avocat, même en étant sous protection judiciaire, est confirmée par la jurisprudence française et européenne[15].

Dans l’arrêt ZEHENTNER c/ Autriche, la Cour européenne des droits humains décide que pour la défense de ses droits fondamentaux, en l’occurrence le droit à la protection du logement qui fait partie de la protection de sa vie privée, en vertu de l’article 8 de la Convention, la personne protégée peut agir contre l’avis de son protecteur mais aussi contre les décisions de justice de son pays qui n’ont pas suffisamment protégé sont droit au logement, et ont fait une application inéquitable, du point de vue de la Cour, du droit à la protection de son logement.

Comme souvent, la Cour applique le principe de proportionnalité et juge qu’elle a subi un préjudice résultant de l’acquisition par un tiers de son logement sur saisie immobilière valide. Le droit au logement de la personne protégée prime sur le droit de propriété du tiers de bonne foi.

Elle est indemnisée parce que l’Etat autrichien n’a pas veillé à la protection très particulière qu’il devait à une personne vulnérable.


> Le droit au conseil de son choix est par conséquent « consubstantiel » au droit à un procès équitable au sens de l’article 6 de la convention européenne des droits humains [16].

De même la Cour d’appel de PARIS a jugé que le majeur protégé a droit à un avocat personnel indépendant pour une procédure d’indemnisation de son préjudice corporel. L’avocat choisi par la mandataire n’ayant pas le pouvoir de représentation dans une action qualifiée de strictement personnelle au motif qu’une partie du préjudice portait sur l’acquisition d’un lieu d’habitation et sur l’aide à la personne.

La Cour d’appel de Paris a considéré que, sur ces points, la personne protégée, très handicapée, devait avoir un avocat personnel en sorte que l’indemnisation soit bien effectuée en fonction de sa volonté, même altérée, et de ses besoins personnels et non pour la commodité de sa mère et tutrice à la personne[17].


> Le Conseil national des barreaux y voit un principe fondamental et en déduit que « sauf motif exceptionnel », la restriction de la liberté de choisir son défendeur emporte violation de l’article 1 de la Convention européenne des droits humains qui garantit la protection de tous les droits fondamentaux.

En ce qui nous concerne, ce sont les articles :
- 5 : liberté et sûreté ;
- 8 : respect de la vie privée et familiale ;
- 10 : liberté d’expression ;
- 13 : droit à un recours effectif ;
- 14 : interdiction de discrimination ;
- 17 : interdiction de l’abus de droit ;
- 18 : limitation de l’usage des restrictions aux droit (principe de proportionnalité).

Avant ces jours d’attaque virale, on n’aurait pas eu l’idée d’invoquer l’article 2 : droit à la vie.

Tous ces principes sont traduits dans notre droit positif. Le mandat de l’avocat est de veiller à ce qu’ils soient appliqués.


> Dans l’exemple cité, le motif exceptionnel invoqué par la tutrice au moment où la personne protégée a donné mandat à son avocat choisi, a été rejeté par la plainte en abus de faiblesse. Il est contredit par toutes les observations médicales tout comme l’évolution de sa situation juridique, administrative et économique qui a été reconnue comme conforme à sa volonté, et à ses intérêts, comme il faut inlassablement le répéter.


La possibilité pour un majeur protégé d’être accompagné d’un avocat de son choix ne concerne donc pas uniquement l’instance visée à l’article 432 du code civil[18] mais constitue un principe fondamental de portée générale qui ne peut pas être limité à la procédure de mise sous protection[19].

L’instance des articles 421-422 fait partie intégrante de la procédure de protection

Elle est liée directement à la protection de la personne puisqu’elle porte sur les dysfonctionnements dans l’organisation et la mise en œuvre de la tutelle. Elle ne peut donc être qualifiée de procédure patrimoniale, car elle vise à l’application des principes directeurs de la protection judiciaire.

Ainsi que le confirment doctrine et jurisprudence, le majeur protégé bénéficie « d’une sphère irréductible de capacité naturelle pour choisir son avocat »[20].


La commission de déontologie de l’Ordre des avocats de Paris, saisie par la tutrice a classé sans suite la plainte déontologique suite à sa réclamation.

Plus précisément : « L’assistance d’un avocat auprès d’une personne protégée ou de la personne vulnérable est d’autant plus cruciale qu’elle bénéficie de la qualité d’ester en justice pour demander sa propre mise sous protection ainsi que pour contester celle-ci et, d’une manière plus générale, les décisions rendues à son égard par le Juge des tutelles. (C. civ. Art. 430 ; CPC, art. 1239) » Si la personne peut elle-même choisir d’être protégée, selon l’article 430 du CC[21] elle a corrélativement le droit de choisir un avocat et de suivre l’exécution de sa protection.

Elle a notamment l’a possibilité d’exercer seule les voies de recours[22].

« En conséquence, la personne protégée est libre de choisir seule son avocat puisqu’elle conserve la capacité juridique de choisir un avocat pour l’assister dans le cadre de la procédure devant le juge des tutelles ou de toute autre procédure la concernant. » « Le droit au conseil de son choix est également consubstantiel au droit au procès équitable au sens de l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits humain. Le mandat confié à l’avocat de la personne protégée pour l’assister et la défendre est donc valable au regard du droit des incapacités. »

La personne dispose du droit de continuer à faire savoir dans les instances judiciaires qui la concernent, quelle était sa volonté au début de la procédure de protection judiciaire au moment où elle l’a exprimée.

Dans le cas cité : sa volonté a été clairement exprimée :
- auprès du médecin inscrit dans le certificat médical circonstancié, en octobre 2015 ;
- au juge des tutelles de Paris qui l’interrogeait sur commission rogatoire en avril 2016 ;
- et en mai 2018, date de l’expertise complémentaire par un médecin parisien.

La personne protégée a constamment indiqué qu’elle était très bien hébergée chez son fils à Paris et soignée par sa belle-fille, ce qui a été constaté en 2018 au vu de son dossier médical et de son audition par le médecin inscrit.


L’article 2003 du CC s’applique-t-il au mandat ad litem ?

Dans la procédure invoquée comme exemple, l’avocat choisi a toujours été considéré comme avocat de la personne protégée tout au long des différentes instances sans qu’il lui soit pourtant reconnu le droit d’agir.

Ce qui permet de constater une appréciation paradoxale de la part des juridictions.

Il y a un paradoxe à écrire que le mandat de l’avocat ne serait pas valable tout en affirmant que ce n’est pas de la compétence de la juridiction d’en décider et en même temps lui adresser les convocations et lui notifier les décisions.

L’article 2003 ne vise que les mandats privés entre la personne protégée et un tiers à la protection afin d’éviter les conflits de pouvoirs.

En la matière, seule la déontologie de l’avocat s’applique sinon il perd son indépendance, garantie par sa déontologie et son statut.

Pourquoi fondre l’avocat dans le droit commun ? 
 C’est le problème soulevé par la charte de l’antenne des majeurs. Pourquoi présumer que l’avocat va commettre un abus de faiblesse ou de pouvoir si la personne ne peut plus le reconnaître ?

S’il y a manquement, le juge de la protection des majeurs, ou le mandataire ou le procureur de la République saisira la commission de déontologie, comme le prévoit le statut de l’avocat selon la loi du 31 décembre 1971 reprise dans le RIN. 
Le droit commun, comme la réglementation de la profession d’avocat, donne au justiciable un contre-pouvoir sur les risques d’abus de pouvoir des juges, des mandataires ou des services sociaux, justement parce que la personne ne peut plus s’exprimer par elle-même.

En conséquence, contrairement à ce qu’indique la charte de l’antenne des majeurs, le mandat de l’avocat ne tombe pas à partir du moment où la personne est sous tutelle ou si elle n’est plus capable de suivre la procédure.

Sur le mandat donné par la personne et l’expression de sa volonté 

Il est vrai que le choix de l’avocat est conventionnel.

- Le tuteur ne peut pas nommer un autre avocat que celui initialement choisi par le majeur protégé pour le représenter si le majeur protégé lui-même ne l’a pas demandé, ce qui est le cas dans notre exemple. (Article 432 du CC)

- Le choix de l’avocat ne peut en aucun cas être fait par la personne chargée de la protection au nom du majeur protégé s’agissant d’un droit fondamental personnel[23]. Le mandataire doit s’adresser à l’antenne des majeurs qui commettra un avocat indépendant.

- Le choix de son lieu de résidence, de la personne chargée de prendre en charge la compensation de sa dépendance relèvent de la sphère irréductible des actes personnels. (Article 459-2 du CC)[24]

En conséquence, le choix de l’avocat pour mettre en œuvre ces choix éminemment personnels relève lui aussi de la sphère irréductible des droits personnels qu’il aura mandat de faire respecter.

La personne sous tutelle dispose du droit irréductible, par l’intermédiaire d’un avocat librement choisi, de faire valoir ses droits afin de combattre les actes qui lui causent des préjudices personnels, économiques et sociaux, en raison de l’absence de respect de sa volonté et de la protection de ses intérêts.


L’ACTION EN RESPONSABILITE EST UNE ACTION PERSONNELLE

Le code civil s’applique à l’instance et donne à la personne protégée capacité et pouvoir d’agir en son nom personnel.


Les textes généraux de la protection des majeurs 

Ils ne sont pas toujours correctement appliqués, car assortis d’aucune sanction. Le législateur de 2007 n’a pas considéré devoir sanctionner les manquements causés par le défaut de protection de la personne et du respect de ses droits fondamentaux par les mandataires, s’en rapportant, à juste titre, à la surveillance et au contrôle du juge des tutelles et du Parquet.

a) Article 415 CC Les personnes majeures reçoivent la protection de leur personne et de leurs biens que leur état ou leur situation rend nécessaire selon les modalités prévues au présent titre.

Cette protection est instaurée et assurée dans le respect des libertés individuelles, des droits fondamentaux et de la dignité de la personne. Elle a pour finalité l'intérêt de la personne protégée. Elle favorise, dans la mesure du possible, l'autonomie de celle-ci. Elle est un devoir des familles et de la collectivité publique.

b) Article 426 alinéa 1 : Le logement de la personne protégée et les meubles dont il est garni, qu'il s'agisse d'une résidence principale ou secondaire, sont conservés à la disposition de celle-ci aussi longtemps qu'il est possible.

c) Article 459 : Hors les cas prévus à l'article 458, la personne protégée prend seule les décisions relatives à sa personne dans la mesure où son état le permet. Lorsque l'état de la personne protégée ne lui permet pas de prendre seule une décision personnelle éclairée, le juge ou le conseil de famille s'il a été constitué peut prévoir qu'elle bénéficiera, pour l'ensemble des actes relatifs à sa personne ou ceux d'entre eux qu'il énumère, de l'assistance de la personne chargée de sa protection. Au cas où cette assistance ne suffirait pas, il peut, le cas échéant après le prononcé d'une habilitation familiale ou l'ouverture d'une mesure de tutelle, autoriser la personne chargée de cette habilitation ou de cette mesure à représenter l'intéressé, y compris pour les actes ayant pour effet de porter gravement atteinte à son intégrité corporelle. Sauf urgence, en cas de désaccord entre le majeur protégé et la personne chargée de sa protection, le juge autorise l'un ou l'autre à prendre la décision, à leur demande ou d'office. Toutefois, sauf urgence, la personne chargée de la protection du majeur ne peut, sans l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué, prendre une décision ayant pour effet de porter gravement atteinte à l'intimité de la vie privée de la personne protégée.

Dans l’exemple choisi, à l’époque où elle a choisi de résider chez son fils, de se faire soigner par sa belle-fille et d’être assistée d’un avocat pour le faire reconnaître, la personne protégée n’était pas sous tutelle. Elle avait la pleine capacité juridique et intellectuelle d’exprimer sa volonté et de choisir les moyens de la faire respecter en désignant un avocat.

L’assignation en responsabilité a pour objectif de faire juger que l’organisation et l’exécution de la tutelle porte gravement atteinte à l’intimité de sa vie privée. (Article 459 al. 3 du CC) et à son libre choix de sa résidence et des relations personnelles en infraction à l’article 459-2 du CC.

Le MJPM devra qualifier, éventuellement en déontologie, le péril et l’urgence pour déroger à l’article 459 al.1.

L’exception de l’alinéa 2 de l’article 459 du CC n’existe pas dans le cas cité en exemple 

- À aucun moment, la tutrice ne justifie que la personne protégée serait en danger à vivre chez son fils. Évidemment, il en est justifié par le dossier médical, une lecture complète et honnête du certificat médical circonstancié, les auditions, etc.

- L’état cognitif se dégrade avec l’âge, mais l’évolution n’interdit par le respect des choix clairement exprimés au début de la procédure. Un peu de pratique montre que si la personne n’a plus la possibilité d’exercer les actions concernant ses droits, elle peut exprimer un consentement ou plus souvent exprimer par son comportement le refus de ce qu’elle ne veut pas. Pour la personne âgée, ses choix clairement exprimés avant la dégradation de son état cognitif doivent être respectés. C’est ce qu’exprime l’article 448 al. 1 du CC[25].

Ce qui est vrai pour le choix du mandataire l’est aussi pour le choix de l’avocat, du lieu de vie, des relations personnelles, etc.

Il en est différemment chez une personne protégée en raison de ses troubles psychiatriques, car souvent son état s’améliore avec le traitement. De même si la protection relève d’un accident ayant entraîné un empêchement d’exprimer sa volonté, l’amélioration du niveau de conscience et d’expression devra être pris en compte.

La personne conserve sa qualité pour agir, par l’application du code civil sur la protection des majeurs.

L’intérêt à agir de la personne protégée est ainsi une évidence, en fait comme en droit. Bien que ce droit ne lui soit pas reconnu dans le cas cité.

Par application de l’article 459 alinéa 1 du CC elle a conservé son droit d’agir conformément à la défense de ses intérêts et à sa volonté clairement exprimée que la tutrice et les juridictions ont obligation de respecter tant qu’elle est conforme à ses besoins et sa sécurité. 

C’est pour l’exercer, c’est-à-dire en avoir la jouissance, que la personne a l’obligation de représentation par mandataire selon les articles 475 du CC pour la tutelle et 467 et 468[26] pour la curatelle.

Ces textes doivent être interprétés comme ayant pour objectif de la protéger de procédures qui seraient menées de façon contraire à ses intérêts, et non pour lui interdire d’avoir un avocat pour les mettre en œuvre, d’autant que la représentation par avocat est obligatoire pour les actions les plus graves notamment extrapatrimoniales.


Il s’agit bien de la défense d’un droit personnel extrapatrimonial au sens de l’alinéa 1 de l’article 459 du CC en application de l’article 459-2 sur le libre choix de la résidence et des relations personnelles.

De ce fait, la personne protégée est recevable à assigner seule son mandataire et l’Agent judiciaire de l’État pour faire reconnaître son droit à défendre ses intérêts personnels et se faire indemniser de ce qu’ils ne sont pas respectés.


Il ne peut y avoir confusion entre le mandat du MJPM et celui de l’avocat 

Le seul argument invoqué inlassablement par la tutrice et le juge des tutelles serait l’absence de mandat ad litem.

Il y a confusion constamment entretenue entre le mandat du MJPM et le mandat ad litem de l’avocat choisi.

Il est curieux d’ailleurs que ce soit le seul motif du juge de la protection des majeurs qui n’invoque que de façon très lapidaire les textes dont il est demandé application sans motiver autrement sa décision. Pour lui, l’avocat n’aurait pas de mandat. Paradoxalement il reconnait que pourtant en même temps que l’avocat choisi a bien un mandat.

Cependant le juge des tutelles de notre cas, ainsi que la Cour d’appel, considèrent qu’il n’a pas le pouvoir de l’exercer puisque les intérêts de la personne sont pris en charge par la tutrice et le juge.

Ce raisonnement rend sans objet la présence de l’avocat.

À l’inverse, la seule question posée est celle de la validité du mandat de la tutrice et de son avocat pour former des demandes contre les intérêts de la personne sous tutelle.


LA PRETENDUE NULLITE DE L’ASSIGNATION POUR DEFAUT DE CAPACITE

En procédure de protection

Recevoir un accord de représentation pour engager une procédure ne fait pas du MJPM un avocat. Réciproquement, l’avocat n’exerce pas le rôle du MJPM.

Les règles sont strictes et ne pas les appliquer constitue une faute supplémentaire dans l’illustration de référence.

- Selon l’article 475 alinéa 1 du CC : la personne en tutelle doit être représentée en justice par son tuteur, elle n’a pas qualité pour agir en justice.

- Cependant, l’article 455 du CC : Lorsqu’il y a conflit d’intérêts le mandataire doit se déporter et le juge de la protection des majeurs doit nommer d’office un mandataire ad hoc.

a) Les multiples ordonnances du juge des tutelles refusent de nommer un autre mandataire ou un mandataire ad hoc pour les différentes procédures, au motif redondant et circulaire que la personne n’aurait pas qualité pour agir en justice ce qui rendrait irrecevables ses actes de procédure, et puisque ses assignations et conclusions sont déclarées irrecevables, elle n’a pas qualité pour solliciter un mandataire ad hoc, comme l’y incite l’ordonnance sur laquelle nous plaidons en appel.

Autrement dit, le juge de la protection des majeurs pratique un syllogisme particulièrement illégal et illégitime :
- Les actes de procédure sont irrecevables faute de mandataire ad hoc ;
- Puisque les actes de procédure sont irrecevables ;
- La personne protégée n’est pas recevable à solliciter un mandataire ad hoc et le juge de la protection des majeurs n’a pas à y faire droit pour que les actes de procédure deviennent recevables quelques soient les termes de l’article 455 du CC.

Tout accès à toute juridiction est ainsi dénié de façon particulièrement discriminatoire.


b) La tutrice prétend disposer des pleins pouvoirs de représentation pour avoir reçu du juge une autorisation générale de représenter la personne protégée tant en demande qu’en défense, par application de l’article 475 al. 2 du code civil exclusivement pour les actions extrapatrimoniales. (Rappel : pour les actions patrimoniales, la tutrice agit seule).

- Peut-on dire que cette autorisation ne porte que sur les actions extrapatrimoniales et non pas sur les actions personnelles qui doivent être expressément ordonnées ?

Je n’ai pas de réponse à cette question, car dans le cas cité, la Cour d’appel soutient le juge et le MJPM. Tout aménagement de la tutelle comme de nommer le fils comme tuteur à la personne est refusé.

- Cette autorisation générale lui permet-elle d’aller contre les intérêts de la personne protégée ? D’engager des procédures irrecevables ? Certainement pas.

Il est toujours loisible en effet, de passer outre au refus de collaborer de la personne protégée dans les cas d’abus de faiblesse par emprise ou déni de ses intérêts bien compris.

Mais alors, avec l’appui du MJPM, il faudra démontrer le danger que courent ses intérêts et le péril. (Article 459 al. 2)


Le droit de la protection au fond

Les textes spéciaux du code civil s’imposent dans une instance concernant la protection des majeurs et la garantie donnée par l’Etat afin qu’elle soit organisée et exécutée dans leur intérêt.

La procédure relève du droit spécial de la protection des majeurs du titre XI du livre 1er du CC qui traite du droit des personnes dont il fait partie intégrante.

Il ne fait pas partie des « contentieux de la protection », mais c’est une autre histoire[27].

Quelle incidence sur l’application de l’article 475-1 du CC ?

Il prévoit que le tuteur doit représenter la personne protégée pour les actions patrimoniales et doit se faire autoriser pour les actions extrapatrimoniales.

- Il serait bon de considérer que la conclusion d’un contrat de travail qui valide le choix de la personne qui doit s’occuper d’elle en qualité d’auxiliaire de vie, et conditionne le droit aux aides sociale, comme l’APA, constitue un acte personnel au sens de l’article 459 du CC par application de l’article 459-2[28].

Selon la terminologie de Madame le Professeur PETERKA, la personne doit bénéficier d’un droit d’autonomie graduée lui permettant de faire valoir son droit imprescriptible de résider chez son fils et se faire soigner par sa belle-fille sans qu’on puisse lui imposer l’intervention d’un tiers à qui elle n’a pas l’intention de confier ses soins intimes.

- Selon l’ouvrage de référence, le seul motif de ne pas reconnaître un droit autonome d’agir pour la reconnaissance d’un acte personnel, serait que la personne risquerait de se mettre en danger.

- Dire et juger le contraire ne serait pas conforme à l’article 459-2 du CC sur le libre choix de sa résidence par la personne et le libre choix de ses relations personnelles en vue de la protection de sa vie privée.

L’action en justice de la personne, constituant une action personnelle, elle peut l’exercer sans la représentation par sa tutrice, l’article 475 est écarté.

Conséquences de la qualification de l’action en responsabilité d’action personnelle 

S’agissant d’une action personnelle au sens de l’article 459 du CC, la personne a qualité pour agir seule, sans la représentation prévue à l’article 475 du CC.

Il est nécessaire de mettre en cause l’Agent judiciaire de l’Etat si l’avocat choisi considère que l’organisation et la gestion de sa tutelle n’est pas respectueuse de la volonté et des intérêts de la personne.

Ainsi le soutien des juridictions n’est pas absolutoire des fautes commises par le MJPM.

L’action est dirigée contre l’Agent judiciaire de l’Etat qui dispose d’une action récursoire contre la tutrice ainsi que contre les organes de la protection, en l’occurrence le juge des tutelles.

Dans le cas cité, on peut déplorer que la Chambre des tutelles de la Cour d’appel ne semble pas être un organe de protection.


Selon le code de procédure civile 

Dans ses écritures, le MJPM en fait une interprétation confuse et par voie de conséquence, erronée.

> Certes, le MJPM dispose du droit d’agir et d’un intérêt légitime à se défendre personnellement dans l’instance en responsabilité sur le fondement de l’article 31 du code de procédure civile[29].

> En revanche, par application de l’article 32 du CPC : « est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d’agir. »[30]

La personne sous tutelle ne dispose d’aucun droit d’agir.

Par voie de conséquence, la tutrice reconnaît qu’elle-même n’a de pouvoir judiciaire que pour défendre les intérêts de cette dernière contre un tiers, mais certainement pas à titre personnel à l’encontre de la personne qu’elle a pour mission de protéger.

Dans la mesure où la personne serait dépourvue du droit d’agir, sa mandataire est irrecevable à plaider contre elle dans ses propres conclusions, faute de pouvoir agir en son nom pour ou contre elle par application de l’article 32 du CPC.

> L’application de l’article 117 alinéas 2 et 3 du CPC[31] prévoit : « constitue une irrégularité de fond affectant la validité de l’acte…  - le défaut de pouvoir d’une personne figurant au procès comme représentant … une personne atteinte d’une incapacité d’exercice…
- le défaut de… pouvoir d’une personne assurant la représentation d’une partie en justice. »


La tutrice et les juridictions s’acharnent à tenter de démontrer que ce ne serait pas l’avocat choisi qui aurait le pouvoir de représenter la personne atteinte d’une incapacité d’exercice, alors que c’est la tutrice elle-même qui a perdu ce pouvoir.

En conséquence, la tutrice, qui a, envers et contre tout, toujours le pouvoir de représenter la personne qu’elle protège ne dispose d’aucune qualité, ni aucun pouvoir lui permettant plaider CONTRE elle. Il y a contradiction à prétendre que la personne n’a pas pouvoir de se faire représenter en justice, en demande comme en défense, et pourtant d’exercer ce pouvoir en demandant des condamnations contre elle.

On ne plaide pas contre une personne incapable et encore moins lorsqu’on est sa mandataire et absolument pas dans les écritures prises en son nom quand on se prétend son avocat.

L’incapacité d’exercice de la personne protégée interdit à sa représentante en justice de plaider contre elle en son nom. 


Ses conclusions d’intimée et incidentes devraient être déclarées irrecevables, comme atteintes de la nullité de fond qui sera susceptible d’être couverte par la désignation d’un mandataire ad hoc ou un changement de mandataire, par application de l’article 455 du code civil sur le conflit d’intérêts entre le mandataire et la personne qu’il protège.


> De même, sur le fondement de l’article 122 du CPC, à titre de fin de non- recevoir[32]:

Sans autre examen, le MJPM sera déclaré irrecevable en ses demandes contre la personne, n’ayant aucun pouvoir, ni aucune qualité, ni droit d’agir contre elle alors qu’il a pour mandat judiciaire de la protéger.

Donc, les conclusions de la mandataire sont irrecevables, (32 CPC), le défaut de pouvoir constitue une irrégularité de fond affectant la régularité de l’acte (117 al. 1 et 3) par application d’une fin de non-recevoir (122).


Le correctif de l’article 455 du CC 

La juridiction m’a renvoyée à mieux me pourvoir devant le juge des tutelles afin de faire nommer un mandataire ad hoc par application de l’article 455 du CC.

> L’article 455 du code civil prévoit : « en l’absence de subrogé curateur ou tuteur, le curateur ou le tuteur dont les intérêts sont, à l’occasion d’un acte ou d’une série d’actes, en opposition d’intérêts avec ceux de la personne protégée ou qui ne peut lui apporter son assistance ou agir pour son compte en raison de la limitation de sa mission, fait nommer par le juge un curateur ou tuteur ad hoc. Cette nomination peut être faite… d’office. »

La désignation d’un mandataire ad hoc est de plein droit, mais que faire si ni la mandataire ni le juge, ni même le procureur de la République refusent d’en faire application ?

Aucune suite n’a été donnée à la recommandation très claire contenue dans la décision de notre exemple :
« Il appartient en conséquence à Madame X représentée par son avocate, dont le mandat reste valable pour agir devant le juge des tutelles, de régulariser la procédure en saisissant le juge des tutelles aux fins de désignation d’un tuteur ad’hoc qui engagera au nom de la majeure protégée une action en responsabilité et en dommages et intérêts. Le mandat de l’avocate représentant Madame X n’étant pas régulier dans le cadre de la présente procédure, l’assignation ne peut qu’être déclarée nulle. »

> Ainsi la personne, par l’intermédiaire de son avocat choisi, a été renvoyée à mieux se pourvoir devant le juge des tutelles, qui a reçu la copie de la décision, afin de solliciter elle-même la nomination d’un tuteur ad hoc.

Ce qui a été fait, avant d’interjeter appel.

> Il a été demandé dans ses conclusions d’appel qu’injonction soit faite à la tutrice de faire nommer un mandataire ad hoc.

L’AJE a répondu que l’injonction prévue par l’article 417 du CC ne peut être mise en œuvre que par le juge des tutelles

Donc la demande a été modifiée et il est désormais sollicité que toute audience soit refusée la tutrice à titre personnel tant qu’elle n’aura pas fait nommer un mandataire ad hoc pour la personne.

> On peut observer qu’il y a quelque paradoxe à considérer que l’application de l’article 417 du CC serait de la compétence exclusive du juge de la protection des majeurs, alors que le mandat de l’article 432 du CC relèverait du droit général des mandats de l’article 2003 du CC et que les articles 421 et 422 du CC relèveraient du droit général de l’indemnisation des préjudices.

S’il s’agit du droit spécial de la protection des majeurs, il y a lieu de tenir compte de la volonté du législateur de donner une autonomie particulière au majeur protégé afin de le faire bénéficier de la protection la plus personnelle et individualisée possible, sous contrôle et responsabilité de l’Etat.

La personne vulnérable a droit à une protection spéciale renforcée.

Tous les textes invoqués sont exorbitants du droit commun afin d’assurer la protection effective des intérêts personnels de la personne protégée par application des principes essentiels des avocats et les principes directeurs de la protection des majeurs. Mais ils sont aussi conformes au droit commun dans son application particulière en raison de la vulnérabilité.

L’exemple ayant conduit à cette étude n’aurait pas été porté sur la place publique, puisqu’il n’est pas dans la logique des juridictions parisiennes, s’il n’y avait pas eu la volonté de faire signer aux confrères inscrits pour intervenir à l’antenne des majeurs une charte qui parait contraire aux principes invoqués.

Remarques d’Abel SOUHAIR, co-animateur de la sous-commission qui a travaillé pendant deux ans à l’élaboration du guide pratique publié à la grande bibliothèque du droit.

- Cette charte a d'abord été rédigée sans concertation avec les avocats qui officient en cette matière depuis plus de 20 ans. La contribution au moins des avocats qui animent les deux commissions du barreau qui traitent de la protection des majeurs, me paraît primordiale.

- Cette charte n'a pas été préalablement soumise aux avocats qui sont déjà inscrits en cette matière, connus et reconnus devant les différentes juridictions pour défendre les majeurs protégés.

- Cette charte n'annonce pas clairement les principes et les valeurs que l'antenne des majeurs met en avant pour la défense des majeurs protégés.  

- Cette charte ne laisse aucune marge de manœuvre à l'avocat, lequel est déjà encadré par sa déontologie. 
         - Par ailleurs, les dispositions de cette charte sont déséquilibrées en défaveur de l'avocat, auquel elles imposent, sous prétexte que le majeur est en situation de vulnérabilité, des contraintes tant lors de sa désignation (volontaire, officielle...), que dans la prise en charge du dossier.

- Les dispositions de la charte ne prennent pas en compte la jurisprudence de la Cour de cassation et des tribunaux intervenue en la matière, tant dans la manière dont l'avocat prend en charge ce type de contentieux que dans la fixation de ses honoraires.
- Les dispositions de la charte n'envisagent pas toutes les situations dans lesquelles l'avocat désigné par le majeur ou sa famille, ou dans le cadre de l'AJ ou d'office par le Bâtonnier.

Il est des cas où par exemple, le majeur n'est représenté ni par un mandataire spécial ni par un quelconque protecteur et, pourtant il demande à être défendu par un avocat tant au civil qu'au pénal.

 Aussi, au regard de ces observations, je propose, après concertation avec les avocats dont l'activité dominante est la protection des majeurs, la réécriture totale de la charte dans toutes ses dispositions en tenant compte des points soulevés.           En effet, pour que la charte soit acceptée, il faut qu'elle requiert l'adhésion de celles et ceux qui vont la signer.


Références

  1. Article 2003 du CC : Le mandat finit : Par la révocation du mandataire, Par la renonciation de celui-ci au mandat, Par la mort, la tutelle des majeurs ou la déconfiture, soit du mandant, soit du mandataire.
  2. Article 455 du CC : En l'absence de subrogé curateur ou de subrogé tuteur, le curateur ou le tuteur dont les intérêts sont, à l'occasion d'un acte ou d'une série d'actes, en opposition avec ceux de la personne protégée ou qui ne peut lui apporter son assistance ou agir pour son compte en raison des limitations de sa mission fait nommer par le juge ou par le conseil de famille s'il a été constitué un curateur ou un tuteur ad hoc. Cette nomination peut également être faite à la demande du procureur de la République, de tout intéressé ou d'office.
  3. Article 475 du CC : La personne en tutelle est représentée en justice par le tuteur. Celui-ci ne peut agir, en demande ou en défense, pour faire valoir les droits extrapatrimoniaux de la personne protégée qu'après autorisation ou sur injonction du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué. Le juge ou le conseil de famille peut enjoindre également au tuteur de se désister de l'instance ou de l'action ou de transiger.
  4. Cours M-H. ISERN-REAL - EFB de Paris
  5. www.defenseurdesdroits.fr
  6. Article 417 Le juge des tutelles peut prononcer des injonctions contre les personnes chargées de la protection et condamner à l'amende civile prévue par le code de procédure civile celles qui n'y ont pas déféré. Il peut les dessaisir de leur mission en cas de manquement caractérisé dans l'exercice de celle-ci, après les avoir entendues ou appelées. Il peut, dans les mêmes conditions, demander au procureur de la République de solliciter la radiation d'un mandataire judiciaire à la protection des majeurs de la liste prévue à l'article L. 471-2 du code de l'action sociale et des familles.
  7. Article 422 du CC : Lorsque la faute à l'origine du dommage a été commise dans l'organisation et le fonctionnement de la mesure de protection par le juge des tutelles, le directeur des services de greffe judiciaires du tribunal judiciaire ou le greffier, l'action en responsabilité diligentée par la personne protégée ou ayant été protégée ou par ses héritiers est dirigée contre l'Etat qui dispose d'une action récursoire.
  8. Article 425 du CC : Toute personne dans l'impossibilité de pourvoir seule à ses intérêts en raison d'une altération, médicalement constatée, soit de ses facultés mentales, soit de ses facultés corporelles de nature à empêcher l'expression de sa volonté peut bénéficier d'une mesure de protection juridique prévue au présent chapitre. Article 425 al. 2 S'il n'en est disposé autrement, la mesure est destinée à la protection tant de la personne que des intérêts patrimoniaux de celle-ci. Elle peut toutefois être limitée expressément à l'une de ces deux missions.
  9. Article 428 du CC : La mesure de protection judiciaire ne peut être ordonnée par le juge qu'en cas de nécessité et lorsqu'il ne peut être suffisamment pourvu aux intérêts de la personne par la mise en œuvre du mandat de protection future conclu par l'intéressé, par l'application des règles du droit commun de la représentation, de celles relatives aux droits et devoirs respectifs des époux et des règles des régimes matrimoniaux, en particulier celles prévues aux articles 217, 219, 1426 et 1429 ou, par une autre mesure de protection moins contraignante. La mesure est proportionnée et individualisée en fonction du degré d'altération des facultés personnelles de l'intéressé.
  10. Articles 426 et 427 du CC.
  11. Article 421 du CC : Tous les organes de la mesure de protection judiciaire sont responsables du dommage résultant d'une faute quelconque qu'ils commettent dans l'exercice de leur fonction. Toutefois, sauf cas de curatelle renforcée, le curateur et le subrogé curateur n'engagent leur responsabilité, du fait des actes accomplis avec leur assistance, qu'en cas de dol ou de faute lourde. Article 422 du CC : Lorsque la faute à l'origine du dommage a été commise dans l'organisation et le fonctionnement de la mesure de protection par le juge des tutelles, le directeur des services de greffe judiciaires du tribunal judiciaire ou le greffier, l'action en responsabilité diligentée par la personne protégée ou ayant été protégée ou par ses héritiers est dirigée contre l'Etat qui dispose d'une action récursoire. Lorsque la faute à l'origine du dommage a été commise par le mandataire judiciaire à la protection des majeurs, l'action en responsabilité peut être dirigée contre celui-ci ou contre l'Etat qui dispose d'une action récursoire.
  12. Article 416 du CPC : Quiconque entend représenter ou assister une partie doit justifier qu'il en a reçu le mandat ou la mission. L'avocat est toutefois dispensé d'en justifier. L'huissier de justice bénéficie de la même dispense dans les cas où il est habilité à représenter ou assister les parties.
  13. 6.1. du RIN : Auxiliaire de justice et acteur essentiel de la pratique universelle du droit, l'avocat a vocation à intervenir à titre professionnel dans tous les domaines de la vie civile, économique et social, et ce dans le respect des principes essentiels régissant la profession.
Il peut collaborer avec d'autres professionnels à l'occasion de l'exécution de missions nécessitant la réunion de compétences diversifiées, et ce aussi bien dans le cadre d'interventions limitées dans le temps et précisément définies que par une participation à une structure ou organisation à caractère interprofessionnel.
Missions :
6.2. Il assiste et représente ses clients en justice, et à l'égard de toute administration ou personne chargée d'une délégation de service public, sans avoir à justifier d'un mandat écrit, sous réserve des exceptions prévues par les textes légaux et réglementaires.
Il fournit à ses clients toute prestation de conseil et d'assistance ayant pour objet, à titre principal ou accessoire, la mise en œuvre des règles ou principes juridiques, la rédaction d'actes, la négociation et le suivi des relations contractuelles.
Il peut recevoir des missions de justice.
Il peut exercer des missions pour le compte de personnes physiques ou morales agissant sous forme ou pour le compte de fonds fiduciaires ou de tout instrument de gestion d'un patrimoine d'affectation.
Il peut également être investi d'une mission d'arbitre, d'expert, de médiateur, de conciliateur, de séquestre, de liquidateur amiable ou d'exécuteur testamentaire.
Lorsqu'il est chargé d'une mission d'arbitrage, il doit en outre veiller au respect des règles particulières qui régissent la procédure arbitrale ; il doit notamment respecter les délais de procédure et le secret des délibérations, observer lui-même et faire observer le principe de la contradiction et de l'égalité à l'égard de toutes les parties à l'instance.
Dans l'accomplissement de ces missions, il demeure soumis aux principes essentiels et doit s'assurer tout particulièrement de son indépendance.

  14. Doctrine et jurisprudence sur le droit à l’avocat en toute procédure pour la personne protégée : Article le plus pertinent sur le sujet Blog de Bernard Kuchukian Décision du Conseil constitutionnel du 17 février 2012 Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789
  15. CEDH affaire ZEHENTNER c/ Autriche. 16.07.09 N° 20082/02
  16. Arrêt de la Cour d’appel de Douai du 8 février 2013 RG 12/06650
  17. Arrêt de la Cour d’appel de PARIS en date du 3 janvier 2012 (non publié)
  18. Article 432 du CC : Le juge statue, la personne entendue ou appelée. L'intéressé peut être accompagné par un avocat ou, sous réserve de l'accord du juge, par toute autre personne de son choix. Le juge peut toutefois, par décision spécialement motivée et sur avis d'un médecin inscrit sur la liste mentionnée à l'article 431, décider qu'il n'y a pas lieu de procéder à l'audition de l'intéressé si celle-ci est de nature à porter atteinte à sa santé ou s'il est hors d'état d'exprimer sa volonté.
  19. La jurisprudence de la CDEH de référence se trouve dans l’article de Madame Peterka.
  20. Guide pratique du Barreau de Paris et arrêt de la Cour d’appel de Versailles du 31 mars 2017
  21. Article 430 du CC : La demande d'ouverture de la mesure peut être présentée au juge par la personne qu'il y a lieu de protéger ou, selon le cas, par son conjoint, le partenaire avec qui elle a conclu un pacte civil de solidarité ou son concubin, à moins que la vie commune ait cessé entre eux, ou par un parent ou un allié, une personne entretenant avec le majeur des liens étroits et stables, ou la personne qui exerce à son égard une mesure de protection juridique. Elle peut être également présentée par le procureur de la République soit d'office, soit à la demande d'un tiers.
  22. Article 1239 CPC : Sauf disposition contraire, les décisions du juge des tutelles et les délibérations du conseil de famille sont susceptibles d'appel. Sans préjudice des dispositions prévues par les articles 1239-1 à 1239-3, l'appel est ouvert aux personnes énumérées aux articles 430 et 494-1 du code civil, même si elles ne sont pas intervenues à l'instance. Le délai d'appel est de quinze jours. Les parties ne sont pas tenues de constituer avocat.
  23. Peterka et autres Dalloz Référence et jurisprudence de la Chambre des tutelles des Cours d’appel de Paris et Versailles
  24. Article 459-2 du CC : La personne protégée choisit le lieu de sa résidence. Elle entretient librement des relations personnelles avec tout tiers, parent ou non. Elle a le droit d'être visitée et, le cas échéant, hébergée par ceux-ci. En cas de difficulté, le juge ou le conseil de famille s'il a été constitué statue.
  25. Article 448 al.1 du CC : La désignation par une personne d'une ou plusieurs personnes chargées d'exercer les fonctions de curateur ou de tuteur pour le cas où elle serait placée en curatelle ou en tutelle s'impose au juge, sauf si la personne désignée refuse la mission ou est dans l'impossibilité de l'exercer ou si l'intérêt de la personne protégée commande de l'écarter. En cas de difficulté, le juge statue.
  26. Article 467 du CC : La personne en curatelle ne peut, sans l'assistance du curateur, faire aucun acte qui, en cas de tutelle, requerrait une autorisation du juge ou du conseil de famille. Lors de la conclusion d'un acte écrit, l'assistance du curateur se manifeste par l'apposition de sa signature à côté de celle de la personne protégée. A peine de nullité, toute signification faite à cette dernière l'est également au curateur. Article 468 du CC : Les capitaux revenant à la personne en curatelle sont versés directement sur un compte ouvert à son seul nom et mentionnant son régime de protection, auprès d'un établissement habilité à recevoir des fonds du public. La personne en curatelle ne peut, sans l'assistance du curateur conclure un contrat de fiducie ni faire emploi de ses capitaux. Cette assistance est également requise pour introduire une action en justice ou y défendre.
  27. Article M-H. ISERN-REAL sur la grande bibliothèque du droit : La protection des majeurs est-elle soluble dans les contentieux de la protection ? – le 4 mai 2020.
  28. La protection judiciaire des majeurs – Peterka, Caron-Déglise et Arbelot - Edition Dalloz Référence, pages 508 à 510
  29. Article 31 du CPC : L'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.
  30. Article 32 du CPC : Est irrecevable toute prétention émise par ou contre une personne dépourvue du droit d'agir.
  31. Article 117 du CPC : Constituent des irrégularités de fond affectant la validité de l'acte : Le défaut de capacité d'ester en justice ; Le défaut de pouvoir d'une partie ou d'une personne figurant au procès comme représentant soit d'une personne morale, soit d'une personne atteinte d'une incapacité d'exercice ; Le défaut de capacité ou de pouvoir d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice.
  32. Article 122 du CPC : Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.