Le référé-provision est-il encore un référé ? (fr)

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Note sous C.E., 23 sept. 2019, Garde des sceaux, n° 427923, au Lebon T. et C.E., 23 sept. 2019, Garde des sceaux, n° 427925, inédit


Cédric Meurant, Maître de conférences en droit public - Université Jean Moulin Lyon 3 - Équipe de droit public de Lyon (EA 666) - Institut d'études administratives ' Le référé-provision est-il encore un référé ?, Note sous C.E., 23 sept. 2019, Garde des sceaux, n° 427923, au Lebon T. et C.E., 23 sept. 2019, Garde des sceaux, n° 427925, inédit, ' : Revue générale du droit on line, 2019, numéro 49651 (www.revuegeneraledudroit.eu/?p=49651)

Le 2 octobre 2020


Décisions commentées:
CE, 23 septembre 2019, Garde des Sceaux c. M. Godin, req. n° 427925
CE, 23 septembre 2019, Garde des Sceaux c. M. Lazar, req. n° 427923

Décisions citées:
CE, Avis, Sect., 27 mars 2019, Consorts Rollet, req. n° 426472
CAA Bordeaux, 14 février 2019, M. Lincertin, req. n° 18BX02655
CE, 5 juillet 1997, M. Ménec, req. n° 402481
CE, Ass. 13 juillet 2016, M. Czabaj, req. n°387763
CC, 25 septembre 2015, M. Johny M., n° 2015-485 QPC
Conseil d’Etat, Section, 6 décembre 2013, Thévenot, requête numéro 363290
Conseil d’Etat, 3 octobre 2012, Société Colas Nord Picardie, requête numéro 360840
CE, 16 janvier 2012, Commune d’Oléron, req. n° 352122
Conseil d’Etat, Sous-sections réunies, 16 décembre 2009, Société d’architecture groupe 6, requête numéro 326220
Conseil d’Etat, 10 juin 2009, Société de cogénération et de production de Boe, requête numéro 322242
Conseil d’Etat, Sous-sections réunies, 11 avril 2008, Etablissement français du sang, requête numéro 281374
CE, 5 novembre 2008, Société d’aménagement du Bois de Bouis, req. n° 255266
CE, 20 décembre 2006, SNC Cannes Esterel, req. n° 283352
CE, 7 décembre 2006, Mme Sene, req. n° 294218
CE, Avis, Sect., 12 mai 2004, Commune de Rogerville, req. n° 265184
CE, 2 avril 2004, Société Alstom Power Turbomachines, req. n° 256504
CAA Bordeaux, 18 novembre 2003, Consorts Ribot, req. n° 03BX00935
CE, 30 juillet 2003, AP-HP c. Benoit, req. n° 244618
Conseil d’Etat, Section, 29 janvier 2003, Commune d’Annecy, requête numéro 247909
Conseil d’Etat, Section, 10 juillet 2002, SARL Grey Diffusion, requête numéro 244411
CE, 22 mars 1999, M. Soudain, req. n° 186336
CE, 21 février 1997, Quille, req. n° 86678
Conseil d’Etat, Section, 20 juin 1980, Société Gaz de France, requête numéro 22496, publié au recueil
CE, Sect., 24 novembre 1967, Ministre des travaux publics c. Melle Labat, req. n° 66729


Par deux arrêts rendus le même jour, les 9ème et 10ème chambres réunies du Conseil d’État ont précisé l’articulation entre une règle traditionnelle du contentieux administratif, la demande préalable, et une voie de recours récente et aujourd’hui particulièrement utilisée : le référé-provision. Celui-ci permet au juge de condamner le débiteur d’une obligation non sérieusement contestable à verser une provision à son créancier (R. 541-1 CJA). En effet, le Conseil d’État devait résoudre une difficulté qui avait été récemment remise au goût du jour par la modification de l’article R. 421-1 du Code de justice administrative par le décret « JADE » du 2 novembre 2016 (J.O. n° 257 du 4 nov. 2016, texte n° 16) : l’exercice du référé-provision doit-il être précédé d’une demande préalable de provision adressée à l’administration ? À travers cette question d’apparence purement technique, le Conseil d’État était invité à s’interroger sur la nature réelle du référé-provision : est-ce un véritable référé dont le régime procédural doit être allégé ou un recours au fond qui obéit au droit commun procédural ?

Symboliquement, ces deux arrêts ont été rendus dans le cadre de l’abondant contentieux pénitentiaire des conditions indignes de détention qui a constitué l’un des domaines dans lequel le référé-provision a été particulièrement mobilisé ces dernières années, au point que son régime juridique a été précisé à l’occasion de l’un de ces litiges (ainsi de la méthode d’appréciation du caractère non contestable d’une obligation : C.E., Sect., 6 déc. 2013, M. Thévenot, n° 363290, Lebon p. 972). En l’espèce, les deux litiges portaient sur une autre facette du contentieux pénitentiaire qui a également nourri de nombreuses contestations : la rémunération du travail des personnes détenues (Par ex. : C.C., 25 sept. 2015, M. Johny M., n° 2015-485 QPC). En effet, M. Lazar (n° 427923) et M. Godin (n° 427925), tous deux incarcérés, avaient obtenus des juges des référés des tribunaux administratifs de leur ressort la condamnation de l’Étatà leur verser des provisions au titre, notamment, des préjudices financiers subis du fait de la violation par l’administration pénitentiaire des dispositions textuelles régissant la rémunération du travail des personnes emprisonnées (art. 717-3 et s., D. 432-1 et s. du Code de procédure pénale).

En conséquence, la Garde des Sceaux s’est pourvue en cassation (les ordonnances de référé-provision sont susceptibles d’appel (R. 541-3 CJA), sauf si l’obligation dont se prévaut le requérant pour obtenir le bénéfice d’une provision se rattache à un litige énuméré aux onze premiers alinéas de l’article R. 811-1 CJA. C’était le cas en l’espèce : les demandes de provision introduites étaient inférieures au seuil de 10 000 euros prévu par l’article R. 222-14 CJA en sollicitant, d’une part, l’annulation de ces deux ordonnances, d’autre part, le rejet des demandes de provision des requérants ou, à tout le moins, leur réduction. La Garde des Sceaux soutenait que les référés-provision étaient irrecevables, faute de liaison préalable du contentieux devant l’administration pénitentiaire. Se posait ainsi la question de savoir si un référé-provision devait être précédé d’une demande préalable.

Le Conseil d’État était face à une alternative. D’abord, il pouvait répondre par la négative en faisant prévaloir la nature de référé de cette voie de recours qui justifie des adaptations procédurales pour permettre un règlement rapide de l’affaire. C’était la solution qui prévalait jusqu’alors. Inversement, il pouvait aussi assujettir l’exercice du référé-provision à cette condition de recevabilité en s’appuyant sur la nouvelle rédaction de l’article R. 421-1 du Code de justice administrative résultant du décret « JADE ». Dans ces deux arrêts à la motivation assez brève, le Conseil d’État opte pour cette dernière solution : combinant les dispositions des articles R. 421-1 et R. 541-1 du Code de justice administrative, il consacre une obligation générale de lier le contentieux avant l’exercice du référé-provision. Puis, constatant qu’aucun des deux requérants ne s’est acquitté de cette obligation, il censure sur le fondement de l’erreur de droit les deux ordonnances de première instance qui ne leur ont pas, à tort, opposé l’irrecevabilité de leur requête. Enfin, après avoir évoqué l’affaire (L. 821-2 CJA), le Conseil d’État tire les conséquences de sa récente création jurisprudentielle en jugeant les requêtes irrecevables.

Ce faisant, le Conseil d’État remplit son office de juge administratif « suprême » (L. 111-1 CJA) et de cassation en donnant une réponse claire à un problème qui était soulevé dans de nombreux litiges et qui avait donné lieu à plusieurs arrêts contradictoires de la part des juridictions du fond. Ainsi, la Cour administrative d’appel de Paris avait sollicité le 20 juin 2019 (n° 18PA04069) du Conseil d’État un avis contentieux (L. 113-1 CJA), alors même que le juge du référé-provision n’est pas encouragé par la jurisprudence à formuler de telles demandes (C.E., 3 oct. 2012, Société Colas Nord Picardie, n° 360840, Lebon p. 907).

Mais, compte tenu des règles procédurales applicables jusqu’à ces arrêts, la solution adoptée prend de court les deux requérants et, plus largement, ceux qui avaient introduit en France un référé-provision sans prendre garde de lier au préalable le contentieux. En effet, le Conseil d’État n’a pas modulé dans le temps l’application de cette nouvelle règle jurisprudentielle, alors même qu’elle crée une condition supplémentaire de recevabilité au référé-provision et, par conséquent, porte atteinte aux éléments substantiels du droit à un recours juridictionnel (C.E., Sect., 13 nov. 1959, M. Bacqué, n° 38805, Lebonp. 593). Il est vrai que le juge semble avoir perdu l’habitude de mobiliser ce pouvoir propre (par ex. : C.E., Ass., 13 juillet 2016, Czabaj, n° 387763, Lebon p. 340).

Il reste que cette solution confirme la nature « hybride » (C.-A. Dubreuil, « Le référé-provision, référé administratif au fond », RFDA 2007, p. 1005), « ambiguë » (H. Belrhali, « Référé-provision : quand la responsabilité de l’administration est “non sérieusement contestable” », AJDA, 2017, p. 1833) du référé-provision : son régime s’éloigne de celui des autres référés administratifs (I.) et se rapproche des recours indemnitaires (II.).

La différenciation progressive du référé-provision des autres référés

Les procédures de référé sont animées par une inspiration commune : elles doivent permettre une résolution provisoire et rapide d’un litige par un juge qui statue seulement prima facie. C’est la raison pour laquelle le régime procédural des référés est « simple », peu formaliste, par rapport aux recours au fond (M. Rougevin-Baville, concl. sur C.E., Sect., Société Gaz de France, n° 22496, Lebon p. 285). C’est ce que cherchaient à instituer la loi du 30 juin 2000 (J.O. n° 151 du 1er juillet 2000, p. 9948, texte n° 3) et le décret du 22 novembre 2000 (J.O. n° 271 du 23 nov. 2000, p. 18611, texte n° 6) qui, sur les propositions du groupe de travail du Conseil d’État sur les procédures d’urgence (RFDA 2000, p. 941), remodelèrent profondément les référés administratifs. Par exemple, ces textes adaptèrent le contradictoire à ces procédures (L. 5 CJA. À propos des référés «  urgence » : R. 522-1 et s. CJA).

La procédure de référé-provision partage naturellement cette culture commune aux référés. Il n’en a pas toujours été ainsi. En effet, jusqu’en 1988, cette voie de recours n’existait que devant les juridictions civiles (art. 178 du décret du 17 déc. 1973, J.O. 22 déc. 1973, p. 13660. Il est aujourd’hui codifié à l’art. 809 al. 2 CPC) et pas devant les juridictions administratives. Certains présidents de tribunaux administratifs, et notamment celui de Lyon, Christian Gabolde, avaient ensuite essayé d’acclimater par la voie jurisprudentielle ce référé au procès administratif (T.A. de Lyon, 5 avril 1979, SARL Gervais, G.P. 1979, 2, p. 581), ce que n’avait pas accepté le Conseil d’État (C.E., Sect., 20 juin 1980, Société Gaz de France, n° 22496, Lebon p. 284). Cette voie de recours a finalement été transposée à la juridiction administrative par le décret du 2 septembre 1988 (J.O. du 3 sept. 1988, p. 11523), après de nombreux appels du pied de la doctrine (V. not. : C. Debouy, « Pour un référé provision administratif », JCP-G 1984, n° 3164). Cette première version du référé-provision (codifiée par la suite à l’art. R. 129 CTACAA) subordonnait l’octroi de la provision, d’une part, au caractère non sérieusement contestable d’une obligation, d’autre part, à l’existence d’un recours au fond. Puis le formalisme de son régime procédural a été allégé : le décret du 22 novembre 2000, qui crée l’article R. 541-1 du Code de justice administrative, supprime cette dernière condition de recevabilité, et ce pour permettre « le versement rapide d’une provision » (C.E., Sect., 10 juill. 2002, SARL Grey Diffusion, n° 244411, Lebon p. 271). En effet, si le référé-provision n’est pas conditionné par l’urgence (C.E., 20 déc. 2006, SNC Cannes Esterel, n° 283352, Lebon T. p. 1006), l’ordonnance doit être rendue « dans les meilleurs délais » (L. 511-1 CJA). Dès lors, le juge du référé-provision peut, par exemple (pour une description de ce régime : P. Cassia, note sous C.E., Sect., 16 déc. 2005, M. Lacroix, in J.-C. Bonichot, P. Cassia, B. Poujade, Les grands arrêts du contentieux administratif, 6eéd., Dalloz, 2018, Grands arrêts, pp. 438 et s.), fixer aux parties des délais très brefs de réponse aux mémoires qui leur ont été communiqués (par ex. : C.E., Sect., 29 janv. 2003, Commune d’Annecy, n° 247909, Lebon p. 4), ne pas tenir d’audience (C.E., 25 oct. 2002, Centre hospitalier de Colson, n° 244729, Lebon T. p. 849) ou motiver succinctement son ordonnance (C.E., 22 mars 1999, M. Soudain, n° 186336, Lebon p. 87).

Dans la perspective du jugement prompt du référé-provision, il fallait donc déterminer si l’exercice de cette voie de recours était soumis à une obligation préalable de lier le contentieux. La règle de la demande préalable résulte initialement d’un usage du juge administratif né après l’abolition du ministre-juge de ne statuer que sur des recours dirigés contre des décisions administratives. Elle est aujourd’hui textuellement consacrée à l’article R. 421-1 du Code de justice administrative et permet à la fois de délimiter le litige tout en laissant une chance à l’administration de le régler à l’amiable (R. Chapus, Droit du contentieux administratif, 13eéd., LGDJ, 2008, Domat, p. 532-533). Contrairement aux référés mesures-utiles (L. 521-3 CJA), constat (R. 531-2 CJA) et expertise (R. 532-1 CJA), qui sont expressément exonérés de cette obligation, l’article R. 541-1 du Code de justice administrative ne se prononce pas. Ce silence équivalait-il à un affranchissement ou à un simple « oubli » du pouvoir réglementaire (L. Boustany, « Demande préalable », Rép. puissance publique, Dalloz, 2019, n° 65) ? Jusqu’en 2000, cette interrogation n’avait pas lieu d’être dès lors que le référé-provision n’était que l’accessoire d’un recours au fond assujetti à la liaison du contentieux. Elle s’est ensuite posée avec insistance à partir de 2000, une fois le référé-provision devenu autonome. L’esprit des procédures de référé commandait son exonération de l’obligation de lier le contentieux. Après tout, et comme le remarquait le précurseur du référé-provision, il « est bien évident que s’il faut attendre l’écoulement des délais impartis pour permettre à l’administration de se prononcer, fut-ce implicitement, le référé aurait perdu beaucoup de son intérêt » (C. Gabolde, La procédure des tribunaux administratifs, 3e éd., Dalloz, 1981, p. 335). Inversement, certains membres de la doctrine tendaient à soumettre l’exercice du référé-provision à la présentation d’une demande de provision préalable (J. Barthélémy, « Les référés non subordonnés à la condition d’urgence », RFDA 2002, p. 276).

La jurisprudence trancha ce problème en deux temps. En premier lieu, le Conseil d’État jugea (C.E., Sect., 10 juill. 2002, SARL Grey Diffusion, n°244411, préc.) que le référé-provision devait être précédé de l’exercice d’un recours administratif préalable si son exercice était obligatoire (RAPO). Néanmoins, la demande préalable n’équivalant pas à un tel recours administratif (L. Boustany, loc. cit., n° 3), cet arrêt pouvait signifier en creux que le référé-provision était dispensé de l’obligation de lier le contentieux. C’est ce que retint en second lieu la Cour administrative d’appel de Bordeaux (18 nov. 2003, Consorts Ribot, n° 03BX00935, au Lebon) dans un arrêt qui réserve le cas des RAPO. Ainsi, le référé-provision doit être précédé d’un tel recours dans le contentieux de l’établissement de l’impôt (R. 190-1 LPF) ou contractuel lorsque la convention prévoit une telle contrainte (C.E., 10 juin 2009, Société de cogénération et de production de Boe, n° 322242, Lebon p. 840) ou applique la procédure de mémoire récapitulatif prévue par le cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux (C.E., 16 déc. 2009, Société d’architecture Groupe 6, n° 326220, Lebon T. p. 840).

Cet équilibre jurisprudentiel favorable à la nature de référé du référé-provision fut perturbé par le décret « JADE » qui modifia l’article R. 421-1 du Code de justice administrative en généralisant l’obligation de lier le contentieux à toutes les requêtes « tendant au paiement d’une somme d’argent » introduites à compter du 1er janvier 2017. Le référé-provision poursuivant intrinsèquement cette finalité, la question de son assujettissement à l’obligation de liaison du contentieux se posait à nouveau. Si quelques rares juges des référés répondirent par la négative (T.A. de Châlons-en-Champagne, 30 nov. 2017, M. Tranoy, n°1602055), la plupart des juridictions tinrent le raisonnement inverse et appliquèrent strictement le décret « JADE » en alourdissant les conditions de recevabilité du référé-provision. (par ex. : T.A. de Strasbourg, 13 sept. 2017, Mme Harutunyan, n°1700910 ; T.A. de Lyon, 16 mars 2018, Mme Perret, n°1703000 ; T.A. de Cergy-Pontoise, 26 mars 2018, Mme Kasbarian, n°1700912 ; C.A.A. de Bordeaux, 14 fév. 2019, M. Lincertin, n° 18BX02655 ; C.A.A. de Versailles, 21 mars 2019, M. Dambrine, n° 19VE00433). Cette solution fut reprise par le Conseil d’État dans les deux arrêts commentés. Elle ne concerne pas l’articulation entre le référé-provision et les recours administratifs préalables obligatoires qui est toujours régie par la jurisprudence antérieure. Si cette issue est logique, elle conduit à assimiler le référé-provision aux recours indemnitaires.


L’assimilation croissante du référé-provision aux recours indemnitaires

Le Conseil d’État décide donc de soumettre le référé-provision à la liaison du contentieux qui est l’une des conditions de recevabilité de tous les recours indemnitaires au fond depuis le décret « JADE », y compris en matière de travaux publics. Ce faisant, il rend sans objet la question de savoir si la saisine du juge du référé-provision pouvait être assimilé à une demande préalable indemnitaire pour un éventuel recours au fond (R. Rouquette, Petit traité du procès administratif 2018-2019, 8e éd., Dalloz, 2018, Praxis, p. 1058). De même, il transpose nécessairement l’ensemble du régime juridique de la demande préalable au référé-provision.

Dorénavant, avant de saisir le juge du référé-provision, le requérant devra être en possession d’une décision administrative implicite (le silence gardé pendant deux mois sur une demande pécuniaire vaudra rejet : L. 231-4 3° CRPA) ou explicite prise sur une demande préalable de provision. Celle-ci prendra, en principe, la forme d’un courrier adressé à l’administration qui sollicitera clairement l’allocation d’une provision et en expliquera les raisons : l’administré devra, d’une part, faire valoir une argumentation démontrant qu’il est créancier d’une obligation non sérieusement contestable, d’autre part, évaluer, justificatifs à l’appui, son quantum. Cette demande préalable de provision devra être soigneusement rédigée puisqu’elle devrait, dans une certaine mesure, « cristalliser » (R. Chapus, op. cit., p. 406) l’instance de référé à venir : l’objet de la demande préalable de provision devrait être le même que celui du référé-provision. De même, les chefs de préjudice et les causes juridiques qui auront été invoqués dans cette demande devraient, en principe, être identiques à ceux qui seront mentionnés dans le référé (H. Belrhali, Responsabilité administrative, LGDJ, 2017, Manuels, pp. 293-294). Ce faisant, cette demande préalable de provision devrait constituer le véritable point de départ de l’instance de référé (À propos de la demande préalable : C. Debbasch, Procédure contentieuse administrative et procédure civile, Préface de J. Boulouis, LGDJ, 1962, BDP t. 38, pp. 26-28).

Néanmoins, le requérant devrait pouvoir modifier le chiffrage indiqué dans sa demande préalable de provision si le préjudice s’est aggravé (C.E., 25 avril 1958, Société Bogvet, n°14024, Lebon T. p. 971), voire même préciser pour la première fois dans sa requête un montant s’il ne l’a pas fait dans sa demande provisionnelle (C.E., 30 juill. 2003, AP-HP c/ Benoit, n° 244618, Lebon T. p. 899). De même, il devrait pouvoir développer sa demande initiale (C.E., 12 déc. 1951, Ville de Revel, Lebon p. 589), invoquer des chefs de préjudice survenus en cours d’instance qui se rattachent à la demande initiale (C.E., 5 nov. 2008, Société d’aménagement du Bois de Bouis, n° 255266, Lebon T. p. 606) ou invoquer de nouveaux fondements juridiques s’ils sont d’ordre public (ainsi de la responsabilité sans faute : C.E., Sect., 24 nov. 1967, Ministre des travaux c/ Mlle Labat, n° 66729, Lebon p. 444).

Cette procédure préalable ralentira évidemment l’introduction d’un référé-provision et, par conséquent, l’intervention de l’ordonnance. Cependant, le requérant devrait pouvoir accélérer cette procédure. En effet, si au moment d’introduire son référé il n’est pas en possession d’une décision administrative rejetant sa demande préalable de provision, il devrait pouvoir bénéficier de la jurisprudence Établissement français du sang (C.E., 11 avril 2008, n° 281374, Lebon p. 168) qui est renée de ses cendres après l’avis contentieux Consorts Rollet (C.E., Sect., 27 mars 2019, n° 426472, au Lebon) auquel renvoie le fichage aux Tables du Lebon de l’arrêt commenté n° 426472. Ainsi, le requérant devrait pouvoir introduire un référé-provision sans être titulaire d’une décision liant le contentieux dès lors que celle-ci intervient, implicitement ou explicitement, avant l’ordonnance du juge des référés. Théoriquement, le requérant pourrait formuler sa demande préalable de provision en même temps qu’il introduit son référé-provision. Cette possibilité figurait déjà dans la jurisprudence SARL Grey Diffusion pour les recours administratifs préalables obligatoires (C.E., Sect., 10 juill. 2002, n° 244411, préc.). Mais elle ne peut s’épanouir que sous réserve que le juge des référés ne statue pas trop rapidement et rejette ainsi la requête comme prématurée. Après tout, il est censé statuer rapidement.

De plus, le requérant ne devrait pas pouvoir lier le contentieux en cours d’instance de référé-provision si l’administration, dans son mémoire en défense, se borne à contester le bien-fondé de la demande provisionnelle sans soulever à titre principal de fin de non-recevoir. En effet, ce mode de régularisation en cours d’instance (C.E., 21 fév. 1997, Quille, n° 86678, Lebon p. 5) a, après le décret « JADE », été banni des contentieux indemnitaires par l’avis Consorts Rollet (C.E., Sect., 27 mars 2019, n° 427923, préc.). Ces différents éléments démontrent l’assimilation du régime procédural du référé-provision à celui des recours indemnitaires à propos de la liaison du contentieux. Il s’agit en fait du dernier exemple en date de la dynamique « d’empiétement » du référé-provision sur le recours en responsabilité (A. Jacquemet-Gauché, « Responsabilité et référés : une confrontation féconde », AJDA 2017, p. 1816). En effet, ce référé est de facto un recours au fond. Il est d’ailleurs symptomatique qu’il soit depuis longtemps désigné par les praticiens comme « le référé au fond » (M. Rougevin-Baville, concl. préc., p. 286). Après tout, pour allouer la provision, le juge des référés doit « trancher le principe de la responsabilité » (Ibid., p. 287) : « la probabilité de l’existence de l’obligation non sérieusement contestable doit confiner à la certitude » (L. Vallée, concl. sur C.E., Sect., 29 janv. 2013, Commune d’Annecy, AJDA 2003, p. 613). En outre, si cette provision est censée être seulement provisoire dès lors que les juges du fond peuvent réduire la somme due, il reste qu’elle est fréquemment définitive puisque ce référé est souvent exercé de manière sèche, sans recours au fond (D. Hédary, « Office du juge du référé-provision et conditions de détention », concl. sur C.E., Sect., 6 déc. 2013, M. Thévenot. n° 363290, AJDA 2014, p. 237). Dès lors, l’ordonnance provisoire « se suffit à elle-même »et devient définitive (J.-L. Rey, concl. sur C.A.A. de Bordeaux, 18 nov. 2003, Consorts Ribot, RFDA 2004, p. 93).

C’est la raison pour laquelle l’instance de référé-provision « a des allures de mini-procès en responsabilité » (A. Jacquemet-Gauché,loc. cit., p. 1816) et que l’ordonnance qui la résout est un « quasi-jugement » (S. Platon, « Le référé-provision administratif : référé ou procédure de jugement rapide ? », D.A. 2008, étude n° 1). D’autant plus que l’instance en référé-provision présente les atours d’un procès au fond. Par exemple, des appels en garantie peuvent y être formés (C.E., 16 janv. 2012, Commune d’Oléron, n° 352122, Lebon T. p. 907), la provision allouée peut être assortie d’une condamnation au versement d’intérêts moratoires (C.E., 2 avril 2004, Société Alstom Power Turbomachines, n° 256504, Lebon, p. 150) et, contrairement aux autres juges des référés (par ex. : le référé-suspension : C.E., Avis, Sect., 12 mai 2004, Commune de Rogerville, n° 265184, Lebon p. 223), le juge du référé-provision ne peut pas statuer sur les recours au fond se rattachant au litige (C.E., 7 déc. 2006, Mme Sene, n° 294218, Lebon T. p. 1008. À cette occasion, il peut néanmoins occuper les fonctions de rapporteur public : C.E., 5 juill. 2017, M. Ménec, n° 402481, Lebon T. p. 654) : son ordonnance est effectivement un véritable « préjugement » (L. Vallée, concl sur C.E., 29 janv. 2003, S.A. General Electric Capital Fleet Services, Droit fiscal 2003, n° 362).

Mis en perspective avec cette dynamique, les deux arrêts commentés semblent ainsi constituer un pas de plus vers l’alignement du référé-provision sur le recours indemnitaire. Cependant, le référé-provision reste, en l’état, au milieu du gué : s’il permet la résolution définitive d’un contentieux, ses garanties procédurales sont allégées. Cela n’est pas totalement satisfaisant dès lors que ces dernières sont indispensables à l’épuisement réel et définitif du litige.